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Efeito Suspensivo dos Embargos de Declaração e Possibilidade de Execução da Decisão Independentemente de sua Publicação. Julgamentos do STF em Vídeo. AI-AgRg-ED-EDv-ED 567171. 03/12/08.

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Tomar-se-á o julgamento a seguir reproduzido em vídeo para expor-se a problemática relativa ao efeito suspensivo dos embargos de declaração no processo civil.

 

 

 

Na espécie, ante sucessivos e (na acepção técnica) inadmissíveis recursos, determinou o Supremo Tribunal Federal - quiçá a fim de inibir a repetição indefinida da prática, pelo recorrente  -, o imediato retorno dos autos à origem, de modo a, proclamou-se expressamente, possibilitar-se a execução do julgado antes mesmo da publicação do acórdão relativo ao julgamento da última insurgência (cujo vídeo agora se apresenta). Para facilitar a compreensão do tema, eis um breve resumo do andamento do feito:

 

 
Esquema do Andamento do Feito.   


Da decisão primeira, que inadmitiu o apelo por reputá-lo intempestivo, foram interpostos 4 (quatro) recursos. (Evitou o Ministro Celso de Mello, relator dos últimos declaratórios, um 5º [quinto], ao – antecipando-se ao provável ato futuro da parte - deixar de aplicar o art. 557 do CPC [incidente na espécie], que o autorizaria a decidir monocraticamente a matéria, submetendo-a desde logo ao colegiado. (Que contrariar o texto da norma haja sido o meio de respeitar-lhe o espírito é coisa que só atesta a intemperança do legislador, assunto a ser abortado em outra ocasião).

 

Versa o feito matéria criminal de que far-se-á, nessa sede, abstração. Abordar-se-á, repita-se, o tema nos quadrantes do processo civil.

 

 

Delimitação de Planos: Efeito Suspensivo dos Declaratórios, “Morosidade da Justiça” e “Efetividade do Processo”

 

O ponto comporta diversos desenvolvimentos, alguns dos quais não serão formulados ante a falta de acesso aos autos; outros, por carecer o autor de tempo para redigi-los com minimamente satisfatória profundidade. Dois, porém, receberão elaboração:

 

  • No presente texto, enfocar-se-á a matéria sob o já anunciado ângulo do efeito suspensivo dos embargos de declaração (no processo civil).

 

  • Futuramente, em outra comunicação, cuidar-se-á de situar o tema nos planos da “efetividade do processo” e  da  “morosidade da justiça”.

 

Uma tal divisão, espera-se, além de tornar mais compreensível (ou menos confusa) a multifária questão, talvez evite (ou mitigue) o indesejável e frequente baralhamento de ordens que, embora imbricadas e por vezes co-determinantes, são substancialmente [substare, “estar debaixo de”] distintas. Há de conjurar-se a todo custo o risco de incorrer-se em tal confusão, sob pena de ter o observador toldada a visão dos problemas que deseja compreender e, se possível, solucionar (o vezo de inverter-se em matéria processual essa ordem, prescrevendo-se a terapia antes de realizar-se o diagnóstico, averbe-se, já sangrou mais de um paciente na veia mesma da saúde).

 

Lamentável exemplo das consequências de não se atender à aludida separação ministra-nos o próprio feito em questão, onde a enfática proclamação do reenvio imediato dos autos à instância a quo, ocorrida no dia 03 de dezembro, não logrou ainda fazê-los voltar à origem, dado encontrarem-se - segundo acompanhamento processual realizado hoje, 27/12/08 - no gabinete de quem precisamente determinara a sua baixa. Ver-se o próprio autor da ordem de imediata devolução do feito na constrangedora situação de obstar-lhe o cumprimento não é senão o resultado de deixar de tratar o problema nos distintos e inconfundíveis planos em que ele se situa, assunto que será retomado no vindouro texto já prenunciado.

 

 

Embargos de Declaração e Efeito Suspensivo

 

 

Delimitação do âmbito da Controvérsia

 

A exata compreensão do alcance do problema depende de se ter presente o seguinte:

 

  • Se o recurso subsequentemente cabível da decisão embargável for, ele próprio, dotado de efeito suspensivo, então controvérsia não há – exceto ali onde se formulou mal a equação – sobre a ineficácia do pronunciamento recorrível.  Assim, v.g., sujeita a sentença a apelação com efeito suspensivo, a ineficácia perdurará até o exaurimento do prazo para a interposição do apelo (ainda quando interrompido pela interposição de declaratórios).

 

          • Objeto de disputa são (ou deveriam ser), somente, as decisões sujeitas a recursos desprovidos de efeito suspensivo ope legis como, v.g., o agravo de instrumento, o recurso especial e, evidentemente, a apelação a que a lei não haja conferido o efeito.

 

Determinados estudos pecaram por enfrentar o tema sem considerar esse discrímen; questões falsas, e respostas consequentemente inúteis, bem como novos problemas  resultaram do equívoco. Atente-se, portanto, à observação de Teresa Arruda Alvim Wambier:

 

Claro que o problema de se saber se os embargos de declaração têm efeito suspensivo só se coloca quando o recurso próprio interponível contra aquela decisão não tem efeito suspensivo. O problema, a rigor, não se põe quando a decisão está sujeita a recurso próprio que tem o condão de impedir, desde logo, a eficácia da decisão, que, na verdade, se se tratar de apelação, nem chega a ocorrer, enquanto está em curso o prazo dentro do qual o recurso pode ser interposto”.

Omissão Judicial e Embargos de Declaração, RT, 2005.

 

Esquematicamente, tem-se:

Embargos de Declaração. Efeito Suspensivo. Processo Civil.

 

A figura serve para demonstrar especialmente a área não passível de controvérsias, qual seja a de haver a lei atribuído ao recurso  “próprio” (i.e, o subsequente aos embargos) a aptidão de suspender a eficácia da decisão recorrida. Aí é possível abstrair-se a questão relativa aos declaratórios, dado que os efeitos do pronunciamento não se produzirão por força da recorribilidade mediante insurgência dotada de efeito suspensivo. (O alcance do problema, contudo, está insuficientemente representado.)

 

Feitas essas breves considerações, são as seguintes as posições doutrinárias acerca do efeito suspensivo dos declaratórios:

 

  • 1) Os declaratórios têm sempre efeito suspensivo, ainda quando não o possuir (ope legis) o recurso subsequentemente cabível (v.g.,  agravo de instrumento).

 

  • 2) Embora tenham os embargos efeito suspensivo, é possível (ao menos excepcionalmente) “retirá-lo”, e desejável aboli-lo.

 

  • 3) Os declaratórios têm apenas efeito devolutivo (exceto, relembre-se, quando o recurso diverso subsequentemente cabível (v.g. apelação) for dotado de efeito suspensivo, dado que aí não haverá dúvida sobre a ineficácia do pronunciamento). Assim, é necessário requerer-se a concessão de efeito suspensivo aos embargos, sempre que o pronunciamento (v.g. interlocutória) estiver sujeito a recurso “próprio” de efeito somente devolutivo (v.g. agravo).

 

 

Pela Incidência de Efeito Suspensivo independentemente dos efeitos do recurso diverso subsequentemente cabível.

 

  • Humberto Theodoro Júnior, Os Embargos de Declaração e Seus Efeitos, Juris Síntese 36, 08/02, com farta remissão à doutrina.

 

É certo que em alguns casos a lei, prevendo a conveniência de autorizar a execução provisória, estatui que o recurso somente terá efeito devolutivo. Isto, porém, representa situação de exceção, que, por isso mesmo, se presta a confirmar a regra geral de que o efeito natural, na espécie, é o de suspender a eficácia do ato judicial impugnado.

 

Ressalta, a propósito, BARBOSA MOREIRA, que o Código, ao cuidar das “Disposições Gerais” do capítulo pertinente aos recursos, julgou necessário indicar, logo no segundo dispositivo” (i.e., no art. 497) “os casos em que a interposição de recurso não tem efeito suspensivo”.

 

Nesse sentido, aduz COUTURE que a privação provisória de efeitos da decisão recorrida “es connatural con los procedimientos de impugnación, y sólo en casos excepcionales es posible prescindir de la suspensión de los efectos del fallo impugnado”.

 

A razão de ser desse enunciado legal situa-se no fato de que “a regra, na matéria, é a da suspensividade, como, aliás, ressumbra do tratamento dado, no particular, à apelação. Por conseguinte, sempre que o texto silencie, deve entender-se que o recurso é dotado de efeito suspensivo: assim ocorre com os embargos infringentes”.

 

De igual teor é o pensamento, também, de NELSON NERY JÚNIOR, para quem “no sistema recursal do Código de Processo Civil brasileiro, a regra é o recebimento dos recursos nos efeitos suspensivo e devolutivo”.

 

Uma vez, pois, que o Código de Processo Civil não priva os embargos de declaração, por regra alguma, da natural eficácia suspensiva, urge reconhecê-la, como decorrência natural e lógica do sistema recursal adotado por nosso direito positivo. É a conclusão a que chega a melhor doutrina:

“Como os recursos em geral, salvo exceção expressa, os embargos de declaração mantêm em suspenso a eficácia da decisão recorrida”.

 

Para NELSON NERY JÚNIOR, pelos fundamentos já expostos, “são também recebidos no duplo efeito os embargos de declaração (art. 538, caput, do CPC) e os embargos infringentes (art. 530, CPC)”.

 

Anota NELSON LUIZ PINTO, sobre o tema, que os embargos de declaração, como os recursos em geral, são dotados dos efeitos devolutivo e suspensivo. Têm o efeito devolutivo “na medida em que proporcionam a devolução da matéria decidida ao Poder Judiciário”, embora a revisão a ser efetuada fique restrita ao “esclarecimento e integração do decisório embargado”. Sua interposição, outrossim, obsta à formação da coisa julgada ou à preclusão da decisão recorrida”. E, enfim, “possuem os embargos de declaração, também, efeito suspensivo da executoriedade da decisão recorrida, não permitindo que se proceda à execução provisória”.

 

Aliás, mais do que qualquer outro recurso, os embargos de declaração não podem prescindir da força de suspender a decisão impugnada. Sua própria índole é a de aperfeiçoar o ato judicial que, como está, se revela lacunoso, contraditório ou impreciso, tornando-se, por isso, de difícil compreensão e de perigosos resultados práticos.

 

O julgamento de qualquer recurso tende a substituir o julgado anterior, ou seja, o que foi objeto de impugnação, de maneira que a eficácia natural do ato emanará do segundo julgamento e não do primeiro.

 

Essa necessidade de aguardar o julgamento do recurso torna-se muito mais enérgica nos casos do art. 535 do CPC, tanto que o Código manda interromper o prazo para o recurso principal, ou seja, para o recurso de impugnação e revisão do conteúdo do decisório embargado. Isto revela que há uma razão lógica para ter-se como de eficácia suspensa a sentença embargada. É que “não se pode compelir o legitimado a recorrer de ato judicial cujo sentido ele não alcança por causa da obscuridade, contradição ou omissão”.

 

 

Pela Possibilidade de “Retirar-se” (ao menos excepcionalmente) o Efeito Suspensivo (sendo conveniente aboli-lo).

 

 

(Obs. O autor preconiza a transformação dos declaratórios em incidente, ou ao menos a abolição do efeito suspensivo. A jurisprudência colacionada dá pela excepcional possibilidade de “retirá-lo”.)

 

Livro. Processo Civil. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, vol.8

Colocação do problema

“Dado o potencial de sobrestar a eficácia da decisão proferida, os embargos de declaração são atraentes para a parte que quer bloquear uma liminar, por exemplo, ou uma decisão final do STF. Ou mesmo uma decisão de tribunal estadual com o fito de dilatar o prazo de início da execução provisória. Ainda quando tenham os embargos a única finalidade de prequestionar a questão federal ou constitucional, revestem-se eles da eficácia suspensiva, quando nem o recurso subsequente, especial ou extraordinário, o tem. O automático efeito suspensivo da eficácia da decisão é um mal muito grande ao processo civil.

 

 

 

Precedente do STF “retirando” o efeito suspensivo dos declaratórios e permitindo o cumprimento da decisão recorrida antes mesmo da publicação do acórdão

O abuso dos embargos declaratórios, tão frequente, gera, por vezes, a necessidade de se afastar das regras estabelecidas. Veja-se esta ementa de decisão do STF: ‘A utilização dos embargos declaratórios, com a finalidade ilícita e manifesta de adiar a efetividade de decisão proferida pelo tribunal, em aberta tentativa de fraude processual, enseja o não conhecimento desses embargos e a concessão excepcional de eficácia imediata àquela decisão, independentemente de seu trânsito em julgado’. Como os embargos têm natureza recursal, o STF teve de reconhecer fraude processual para então não conhecer do recurso e conceder eficácia imediata à decisão (voltaremos a falar desta decisão do STF mais adiante). Mas enquanto isso não ocorreu, os embargos conseguiram sobrestar a eficácia da decisão.

 

Pode servir de paradigma para a reformulação da natureza dos embargos de declaração este caso julgado pelo STF e acima já referido. Discutiu-se elegibilidade de um vereador. Seu cargo foi mantido pelo Tribunal Superior Eleitoral. O STF, pelo plenário, em julgamento do dia 31.05.1995, publicado no DJ no dia 08.09.1995, deu provimento ao recurso extraordinário do suplente, para reconhecer a inelegibilidade. O vereador, então, perdeu o cargo.

 

Todavia, interpôs embargos de declaração, rejeitados pelo plenário do STF no dia 28.09.1995. Novos embargos de declaração foram interpostos, e novamente rejeitados, no dia 09.11.1995. Derradeiros embargos foram oferecidos, e também rejeitados, por decisão unânime do dia 07.12.1995.

 

Por quase sete meses o vereador manteve-se no cargo graças à força suspensiva dos embargos de declaração! O absurdo da situação merece o ponto de exclamação. O pior é que continuaria a exercer o cargo, até, praticamente, o final do mandato, não fosse a tomada de posição da corte, em construção jurídica louvável; mas que exigiu variada argumentação.

 

Com efeito, há que se pôr evidência, ainda que o STF, no caso em questão, inicialmente pelo voto do Min. Moreira Alves, apenas rejeitava os embargos de declaração de n.3, com advertência ao ‘embargante de que, se persistir nessa conduta abusiva, será reputado como litigante de má-fé’. Em aditamento ao voto, depois de considerá-lo ortodoxo, reconheceu que a decisão não seria ‘ capaz de impedir que se prolongue essa reiteração de embargos manifestamente protelatórios e abusivos, visando a fim ilícito, com o manifesto propósito de impedir que transite em julgado a decisão desta Corte’. O Min. Marco Aurélio, por seu turno, perguntava: “Podemos adotar uma postura contemplativa, que conduza a uma ‘Vitória de Pirro’, a ganhar e não ter, na prestação jurisdicional, uma utilidade”? Lembrava ainda que se avizinhavam as eleições de 1996, e que novos embargos só seriam julgados em fevereiro desse ano, ‘e depois os seguintes, em um círculo vicioso, sem nunca acabar’, antevendo, já, outros embargos. O Min. Néri da Silveira seguiu a mesma orientação do plenário, ressalvando, todavia, que a decisão ‘talvez não tivesse realmente um apoio em nosso sistema, tratando-se de decisão que, de uma forma ou de outra, possa ser objeto de recurso para uma outra instância’. De uma forma geral, o STF reconheceu o uso fraudulento dos embargos de declaração; teve de ultrapassar a técnica processual concebida para a hipótese. Como a fraude não pode ser presumida, o STF teve de lançar mão de extensa argumentação para poder fugir da armadilha da suspensão da eficácia de sua decisão.

 

Apesar de o STF, ao final, reconhecer o caráter abusivo do recurso, o vereador permaneceu no cargo por mais tempo que o devido. O apuro técnico dos embargos de declaração, em última análise, alterou a substância da decisão, pois quem não tinha direito algum permaneceu no cargo; e isso é alteração do direito substancial pelas regras do processo.

 

Há algo de errado quando a técnica processual é capaz de alterar o direito substancial. O vereador perdeu o cargo, mas continuou a exercê-lo indevidamente, por força de mero efeito suspensivo automático conferido aos embargos de declaração. O vereador continuou a legislar por força do efeito suspensivo do recurso de embargos; o vereador continuou a receber remuneração dos cofre públicos por força de regra de processo; a representação popular foi maculada graças à elevada técnica processual brasileira.

 

Não parece seja essa a melhor solução. Enfim, fica a sugestão aos estudiosos: transformar os embargos de declaração em mero incidente é mais vantajoso para o processo civil do que sua manutenção como recurso. O apego à técnica recursal não traz vantagens ao jurisdicionado brasileiro. Ainda que se mantenha, por apego à tradição, tão cara aos juristas, a feição recursal, é possível subtrair-lhe a eficácia suspensiva da decisão recorrida.

 

 

Pela Existência de Efeito Suspensivo Apenas na Hipótese de o Recurso Diverso Subsequentemente Cabível Também o Possuir, Sendo Necessário, nos Demais Casos, Requerer-se a sua Concessão.

 

 

A visão proposta é a do recebimento dos embargos de declaração nos mesmos efeitos em que recebido o recurso subsequente caso não fossem opostos os primeiros, como solução à controvérsia que gira em torno do tema, de modo que encontre respaldo na sistemática processual vigente e atenda aos anseios sociais, privilegiando a efetividade do processo.

 

Dessa forma, fosse de uma decisão interlocutória, os embargos de declaração não teriam efeito suspensivo, tendo em vista que o agravo, via de regra, não goza desse efeito, mas, se concedido em face de uma sentença contra a qual a apelação fosse recebida no duplo efeito, seriam então os embargos recebidos no efeito devolutivo e suspensivo.

 

Essa interpretação proposta ganha relevância porque soluciona o problema da tutela antecipada concedida pela decisão interlocutória, ao desestimular que a parte, obrigada a cumprir uma determinação judicial, oponha embargos de declaração com o único intuito de suspender os efeitos da decisão, dando azo ao temido dano irreparável ou de difícil reparação, que motivou a concessão dessa tutela antecipatória.

 

O Prof Flávio Cheim Jorge também entende que os embargos de declaração devem ter os mesmos efeitos em que recebido o recurso seguinte, cabendo-nos transcrever:

 

‘E quanto aos embargos de declaração, contra quais decisões podem ser utilizados? Todas as decisões (interlocutória, sentença ou acórdão), bastando que apresentem os vícios apontados no art. 535 do CPC. Também essa diferença dos embargos de declaração em relação aos demais recursos nos leva a concluir que o seu efeito suspensivo não pode ser analisado isoladamente. É imprescindível que se analise qual o recurso correspondente  àquela decisão caso os embargos de declaração não venham a ser interpostos”.

 

Necessidade de requerer-se a concessão de efeito suspensivo, quando dele desprovido o recurso subsequentemente cabível.

Seguindo esse raciocínio, muitos devem estar se perguntando: mas como ficariam as decisões obscuras e contraditórias e que,  em razão disso, inviabilizassem seu cumprimento pela parte obrigada a efetivá-la? Basta pensar na concessão de uma tutela antecipada determinando o cumprimento de uma obrigação pelo réu sob pena de pagamento de multa diária. O que ocorreria  se nesse pronunciamento o juiz contraditoriamente impusesse duas obrigações ao réu, sem que esse último soubesse qual das duas devesse cumprir?

 

Nesse caso, excepcionalmente, os embargos de declaração seriam opostos com pedido preliminar de concessão de efeito suspensivo, a impedir a imediata eficácia da decisão interlocutória, já que o vício existente nesse pronunciamento judicial impossibilitaria a exata compreensão pelo réu, e automaticamente inviabilizaria o cumprimento da obrigação correta.

 

Esse pedido de efeito suspensivo, portanto, deveria ser manejado no próprio corpo dos embargos de declaração e dirigido ao próprio prolator da decisão embargada, justificando o embargante o porquê da oposição dos embargos e a razão que o faz pedir o efeito suspensivo.

 

 

Livro. Omissão Judicial e Embargos de Declaração. Teresa Arruda Alvim Wambier.

 

Por tudo o quanto se disse, parece que o efeito suspensivo dos embargos de declaração deve decorrer de uma única circunstância que é o pedido expresso formulado pela parte fundada na impossibilidade real de que a decisão seja cumprida ou na possibilidade de integral alteração da decisão em virtude do acolhimento dos embargos. Não se deve entender, em nosso sentir, que a interposição dos embargos de declaração, por si só, geraria a cessação dos efeitos da decisão.

 

A razão em virtude da qual nos parece que se deve entender que, normalmente, os embargos de declaração não têm efeito suspensivo está ligada à urgência que, de regra, as decisões submetidas a recurso sem efeito suspensivo supõem. Ou seja, por detrás das sentenças que estão sujeitas a apelação sem efeito suspensivo e das liminares, que são, por assim dizer, as interlocutórias mais relevantes, há urgência. Não tem sentido fazer cessar a produção de efeitos destas decisões a apresentação de embargos interpostos para corrigir, por exemplo, o nome de uma das partes, ou a omissão num capítulo acessório da decisão. A parte beneficiada pela decisão poderia prejudicar-se com a interposição de seus próprios embargos!

 

  • Obs. O trabalho de Teresa Arruda Alvim Wambier primeiro soluciona o problema, e só ao final explicita o seu alcance.  Conquanto a impropriedade da ordem expositiva não lhe comprometa a higidez, tem dado azo a que vicejem  um sem número de interpretações equivocadas, consignadas inclusive em trabalhos por ela própria coordenados. Não atenderam vários estudiosos  a que o antecedente necessário à exata compreensão da solução – i.e, a delimitação  do problema  que se tem de resolver -  encontra-se ao final da comunicação (antepenúltima página dedicada ao efeito suspensivo dos embargos). Assim,  equivocadamente supuseram que as considerações expendidas a respeito do efeito suspensivo abrangeriam todas e quaisquer hipóteses de embargabilidade. Peca tal exegese, reitere-se, por não aplicar retroativamente a (reconheça-se, tardia) delimitação (p. 92) ao que antecedentemente foi exposto (pp77-91).  É imperativo, portanto, ter presente o esquema elaborado inicialmente.

27/12/2008


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Parcelamento da Dívida em Execução de Título Judicial. Art. 745-A do CPC. Controvérsia.

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A seguir, precedentes jurisprudenciais autorizando e rejeitando a aplicação do art.745-A do CPC, disciplinador do parcelamento da dívida (em até 6 vezes), à execução de título judicial.

 

(Obs. Doutrina e modelo de petição, em se tratando de execução de título extrajudicial, estão disponíveis em Direito Integral)


 Atualização de 25/06/12. Publicado texto a respeito do primeiro entendimento do STJ sobre a matéria, admitindo a incidência do art. 745-A do CPC no cumprimento de sentença.

 

São os seguintes os dados necessários à compreensão da questão:


A execução de título judicial foi reformada pela lei 11.232/05, que não previu tal possibilidade.

 
Instituiu o parcelamento do débito a lei 11.382/06, que alterou a sistemática da execução de título extrajudicial.


O art. 475-R do CPC autoriza a aplicação subsidiária das disposições reguladoras da execução de título extrajudicial à de título judicial. É o que o ocorre, v.g, quanto à fase de expropriação. Daí cogitar-se da incidência do art. 745-A, que também se justificaria, segundo Luiz Fux, pelo princípio da isonomia.

15/12/2008


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Concessão de Efeito Suspensivo (ou Antecipação de Tutela) à Apelação dotada apenas de Efeito Devolutivo. Competência, Meios e Preclusão.

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Embora o art. 558, parágrafo único, do CPC preveja a possibilidade de o relator conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação que por força de lei não o possua, omite-se de estabelecer o procedimento a ser adotado para pleiteá-lo. Assim, exsurgem os problemas de se apurar a competência e o modo de requerê-lo, sobretudo quando ainda estiverem os autos na primeira instância; é dizer, no interstício que medeia a interposição do apelo e sua distribuição ao relator no segundo grau. Foram alvitradas, para colmatar a lacuna, as seguintes soluções:

 

 

 Meios e Competência paa a Concessão de Efeito Suspensivo ou Antecipação de Tutela à Apelação Enquanto os Autos Estiverem na Primeira Instância

 

(Cada uma dessas possibilidades comporta objeções, não poucas cientificamente relevantes, das quais far-se-á nessa sede abstração. Boa ordenação da matéria lê-se em Araken de Assis [Manual dos Recursos, RT, 2007]).

 

Uma vez que hajam os autos chegado ao Tribunal, esclareça-se, somente se poderá cogitar de requerimento a ele dirigido, simplificando-se o problema:

 

“Quando a apelação já tiver desencadeado a remessa dos autos ao tribunal, estando em poder do relator, não se afigura mais cabível a ação cautelar. É que o pedido de de efeito suspensivo, fundado no parágrafo único do art. 800 do CPC, pode ser feito por mera petição, despontando a desnecessidade da propositura da ação cautelar. Nesse caso, faltará à ação cautelar o indispensável interesse de agir, eis que este somente estará presente, se houver necessidade da providência jurisdicional, além de sua utilidade e da corrente adequação do correspondente procedimento”.

Leonardo José Carneiro da Cunha, Meios Processuais para a Concessão de Efeito Suspensivo a Recurso que Não o Tem, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais, vol. 8, RT, 2005, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr.

 

 

Posição Restritiva do STJ

 

Convém advertir desde logo que tem prevalecido no STJ a tese de que somente é idônea a via do agravo de instrumento da decisão de que declare os efeitos em que a apelação é recebida. De outro modo, alega-se, a admissão dos demais meios, além de torná-los verdadeiros sucedâneos recursais,importaria ainda em burla do prazo preclusivo previsto em lei (CPC art. 522 ) para impugnar o pronunciamento relativo aos efeitos da insurgência. Assim, mais recentemente, em julgamento ocorrido em 12/02/08, assentou a Colenda Terceira Turma no AgRg no REsp 845877/RO:

 

AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO. MEDIDA CAUTELAR.INCABÍVEL. HONORÁRIOS.

 

1. Não cabe ação cautelar visando emprestar efeito suspensivo a apelação que não o tem. Adequada, no sistema do Código de Processo Civil, é a interposição de agravo de instrumento contra a decisão do Juiz que declara os efeitos em que recebe o apelo.

 

2. Ajuizada ação manifestamente incabível e citado o réu, a sentença que declara a extinção do processo deve condenar o autor no pagamento de honorários.

 

Do voto do relator, Ministro Humberto Gomes de Barros, transcreve-se a invocação a outros precedentes:

 

Não há divergência, no Superior Tribunal de Justiça, a respeito do não-cabimento de ação cautelar para emprestar efeito suspensivo à apelação que, de ordinário, não o tem. Nesse sentido:

 

"(...) Contra decisão que define em quais efeitos a apelação será recebida,mostra-se pertinente o agravo de instrumento, e não a medida cautelar (...)"(REsp 775.548⁄CASTRO MEIRA)

 

"(...) O recurso adequado contra sentença proferida em writ é o de apelação e contra a decisão que define os efeitos do recebimento da apelação (suspensivo ou devolutivo) é o agravo de instrumento, não podendo ser substituído pela propositura de ação cautelar autônoma, máxime pela possibilidade de concessão imediata de efeito suspensivo ope judicis, pelo relator àquela impugnação (...)" (REsp 485.456⁄FUX)

 

"(...) I - O art. 523, § 4° do CPC deve ser interpretado de forma a não frustrar a eficácia do processo. Dessa forma, contra decisão interlocutória que verse sobre os efeitos em que recebida a apelação, cabe o agravo de instrumento.

II – Após a introdução do art. 558 e parágrafo único pela Lei n° 9.139⁄95, capaz de proporcionar ao recorrente a satisfação de sua pretensão de forma célere, a ação cautelar não tem lugar, até porque implicaria em aumento de prazo recursal, favorecendo uma das partes em detrimento da outra (...)" (REsp 263.824⁄ZVEITER, Relator para acórdão do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito)

 

 

Exemplos das Posições Doutrinárias sobre a Competência e os Meios de Concessão do Efeito Suspensivo à Apelação

 

1) Competência do Juiz de Primeira Instância, devendo a parte requerer-lhe que a Apelação Seja Recebida também no Efeito Suspensivo e,  na hipótese de indeferimento, interpor Agravo de Instrumento ao Tribunal. (Cabível, Excepcionalmente,  Medida Cautelar Diretamente à Corte.)

 

Os Agravos no CPC Brasileiro. Livro de Teresa Arruda Alvim Wambier.

(Crítica a Cometer-se ao Juiz de Primeiro Grau a Competência para Concessão de Efeito Suspensivo)

“Na edição anterior deste estudo, sustentávamos que a solução no sentido de se admitir que, quando se trata de apelação, a competência para se conceder (ou não) efeito suspensivo é do juízo a quo, e não do relator, não seria a mais correta por duas razões. Primeiramente, porque a medida seria, na prática, inútil. Em segundo lugar, porque não é de boa técnica exigir-se de um juiz, que, v.g, apenas proferiu sentença de mérito, baseado em cognição exauriente, dizendo não assistir razão ao autor (julgando improcedente o pedido), que vislumbre fumus boni iuris na apelação desse mesmo autor, contrariamente a tudo quanto resolveu na sentença.

 

Casos há, no ordenamento, em que a lei dá ao próprio juiz este poder de forma expressa (art. 12 da LACP). Se a lei o diz expressamente, tem o juiz o este poder, pois legem habemus,e as críticas feitas acima, neste caso, dirigem-se diretamente ao legislador e não à interpretação, como no caso anterior.

 

(Reforma Introduzida pela Lei 11.1187/05 e Competência do Juiz de Primeira Instância)

Atualmente, contudo, em razão da nova redação do art. 522 (cf. Lei 11.187/2005) e da revogação do §4º do art. 523 do CPC, no sentido de que a decisão relativa ‘aos efeitos em que a apelação é recebida’ deve ser impugnada por agravo de instrumento, pensamos que, à luz da lei vigente, deve o apelante requerer ao juiz que a apelação seja recebida com efeito suspensivo e, não o sendo, poderá a parte interpor agravo de instrumento.

 

Subsistência da Possibilidade de Ajuizamento de Medida Cautelar ao Tribunal Ad Quem Quando Não Prestada a Tutela Tempestiva Pelo Juiz Local

Com isso não se descarta, contudo, que, presentes os respectivos pressupostos, a parte ajuíze medida cautelar, com o intuito de suspender os efeitos de sentença contra a qual se apelou. Pense-se, por exemplo, na hipótese de sentença executiva lato sensu ou mandamental, que estabeleça medidas graves, a serem realizadas de imediato. Interposta apelação pelo réu, pode ocorrer que, por vários motivos – juiz enfermo, quantidade expressiva de processos etc. –, a decisão contra a qual a parte poderia agravar não venha a ser proferida de imediato. Em casos assim, presente o periculum in mora, deve ficar aberta à parte a possibilidade de ajuizar medida cautelar. Solução diversa, que pudesse criar embaraço intransponível á parte, se afiguraria inconstitucional.

 

Teresa Arruda Alvim Wambier, Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed, RT.

 

 

2) Competência do Tribunal, devendo a parte interpor Agravo de Instrumento da Decisão Que Declara os Efeitos Em Que a Apelação é Recebida Sem Antes Haver Requerido ao Juiz de Primeiro Grau a Concessão do Efeito Suspensivo, por força do disposto no art. 558 do CPC

 

Manual dos Recursos. Araken de Assis.

Resta, portanto, o agravo de instrumento. A competência para conceder o efeito suspensivo ope iudicis escapa ao órgão a quo, atribuindo-a o art. 558, caput, ao relator. Logo, não é cabível requerê-la ao juiz de primeiro grau e agravar do indeferimento. É da decisão que admite a apelação sem efeito suspensivo que se cogita agravo de instrumento.

 

Araken de Assis, Manual dos Recursos, RT.

 

 

(Observe-se o antagonismo em relação ao que preconiza Teresa Arruda Alvim Wambier supra, para quem há de requerer-se ao juízo singular a providência e de seu indeferimento agravar-se).

 

3) Competência do Tribunal, devendo a parte dirigir-lhe requerimento de suspensão enquanto estiverem os autos na primeira instância.

 

Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V

O parágrafo único do dispositivo ora comentado [art. 558 do CPC], na redação que lhe deu a Lei nº 9.139, estende à apelação, nos casos (excepcionais) em que se recebe só no efeito devolutivo, a possibilidade de suspensão da respectiva eficácia por ato do relator*.

 

(*Não do juiz a quo, conforme Clito Fornaciari Jr. A ref. proc. civ., pág. 150: o parágrafo único manda aplicar à apelação “o disposto neste artigo”, e o caput trata unicamente de suspensão pelo Relator. De acordo com a nossa posição, Marco Aurélio Moreira Bortowski, Apel. cív. pág. 140.)

 

A demora no processamento da apelação, até que os autos cheguem ao relator, pode criar dificuldade para o apelante interessado em obter a suspensão. Um modo de obviá-la é admitir que, durante a tramitação do recurso em primeiro grau, o apelante formule o requerimento de suspensão, devidamente instruído, ao órgão ad quem, para que o relator sorteado ‘delibere somente sobre a medida suspensiva’.

 

Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Ed. Forense.

 

4) Cautelar ao Tribunal (CPC art. 800)

 

Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. Vol. 8

Interposta a apelação, opera-se o efeito devolutivo, tendo a matéria sido transferida ao conhecimento do Tribunal. Significa que, a partir desse momento, a cautelar que se faça necessária deverá ser intentada diretamente no Tribunal, vindo o seu relator a ficar prevento para a apelação.

 

Diante do fumus boni iuris e do periculum in mora, poderá o relator da cautelar, verificando ser relevante o fundamento da apelação e divisando o risco de grave lesão ou de difícil reparação, conceder a liminar destinada a comunicar efeito suspensivo à apelação que dele desprovida.

 

(Leonardo José Carneiro da Cunha, Meios Processuais…, ob. cit.)

 

 

5) Mandado de Segurança

 

“1. na exata proporção da ineficácia prática do recurso de agravo de instrumento, em que pesem os respeitáveis considerandos da edição da Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, o uso do mandado de segurança contra ato judicial”.

 

Cássio Scarpinella Bueno e Berenice S.N Magri, Tutela Cautelar no sistema recursal do CPC Modificado, REPRO 83.

 

Do mencionado trabalho de Leonardo José Carneiro da Cunha, colhe-se:

 

Realmente, em razão do que dispõe o art. 558 do CPC, afigura-se descabida a impetração de mandado de segurança contra ato judicial. Havendo recurso expressamente previsto contra decisão interlocutória, ao qual se poderá conferir efeito suspensivo, não há mais que se valer do mandamus como meio hábil à consecução de tal efeito. Negado o efeito suspensivo, e restando infrutífera a tentativa de obtê-lo no agravo interno, deve o recurso especial ou extraordinário ficar retido, daí se seguindo medida cautelar, agravo de instrumento e uma série enorme de expedientes que podem frustrar a efetividade do comando final. Nesses casos, parece ser possível a impetração do writ, não para obtenção do efeito suspensivo, mas como meio de ataque à própria decisão recorrida, podendo-se, no próprio mandamus, ser obtida a pretendida suspensão. Daí se concluir ser ainda possível a utilização do mandado de segurança, “após o impetrante formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do Código de Processo Civil”.

 

 

O Problema da Preclusão

 

Da via eleita pelo STJ decorre não ser possível pleitear-se a concessão de efeito suspensivo à apelação depois de exaurido o prazo para a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que declara os efeitos em que se recebe o recurso. Sob esse fundamento, inclusive, rejeita aquela Corte a Medida de Cautelar; admiti-la, assentou-se, importaria em burla do mencionado lapso temporal (vide precedentes supra).

 

Novamente dissente a doutrina. Assim, Teresa Arruda Alvim Wambier:

 

“Justamente porque a lei não dispõe expressamente sobre a respeito do meio de que se deve a parte servir para obter o efeito suspensivo à apelação é que não parece correto estabelecer-se o prazo para que este pedido seja formulado. Optando-se pela solução de se agravar da decisão do juízo a quo [que, acrescente-se, é a adotada pelo STJ], é isso o que passa a ocorrer”.

 

Os Agravos, ob. cit.

 

Em célebre parecer, Humberto Theodoro Júnior analisou o ponto, consignando a inexistência de preclusão e a consequente possibilidade da apresentação de requerimento a qualquer tempo, ainda na hipótese de se interpor agravo do pronunciamento acerca dos efeitos da apelação, e tal recurso não ser conhecido, v.g, por intempestividade.

 

A lei assegurou a providência preventiva à parte recorrente e não a condicionou a requisitos procedimentais rígidos (forma) e nem a termo fatal (preclusão). Cabe ao interessado formular a pretensão de suspender o decisório impugnado quando julgar necessário e por simples requerimento que pode, ou não, ser formulado no corpo do recurso.”

 

“Por não depender de forma recursal específica e por não se sujeitar a limites temporais preclusivos, não cabe ao relator negar a medida cautelar prevista no art. 558, parágrafo único, do CPC (relativa à atribuição de efeito suspensivo à apelação), a pretexto de que a petição do agravo fora protocolada fora do prazo de cabimento do aludido recurso. A pretensão preventiva cogitada no dispositivo legal referido é objeto de pedido singelo (simples requerimento) e pode ser veiculada a qualquer tempo, enquanto não julgada a apelação pelo tribunal ad quem. Inadmissível sacrificar medida indispensável à efetividade da prestação jurisdicional por mera questão de procedimento recursal, quando a providência altamente relevante não se subordina, pela lei, a solenidade especial alguma, nem muito menos à forma de agravo paralelo à apelação”.

 

Execução – Rejeição dos Embargos do Devedor – Relevância do recurso de apelação – Perigo de Dano de Difícil Reparação - Atribuição de Efeito Suspensivo ao Recurso. (RT 755/134, Revista PGE/RS nº 64)

 

 

Fungibilidade de Meios

 

Ante esse nebuloso cenário, doutrinadores – não raro a despeito de apontarem o caminho que se lhes afigura o mais acertado - averbam a necessidade de que os Magistrados observem a fungibilidade de meios, examinando o requerimento independentemente da via eleita para suscitá-lo, e do momento escolhido para deduzi-lo. Assim:

Araken de Assis

Forçoso convir, a despeito das objeções, a existência de direito subjetivo do apelante no art. 558, parágrafo único, preenchidas as respectivas condições. Por tal motivo, todos esses mecanismos hão de ser tolerados. Todas as restrições e objeções ficam superadas para atender à finalidade da regra.

(Manual dos Recursos, ob. cit.)

 

 

 

 

 

Princípio da Fungibilidade - Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos

O objetivo das considerações até aqui formuladas é, tão-somente, evidenciar que o julgador – seja o juiz de primeiro grau, seja o relator do recurso – deverá atribuir efeito suspensivo ou ativo à apelação (desde que presentes os requisitos previstos no art. 558), mesmo que formulado por mecanismo processual considerado inadequado.

 

Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos. Princípio da Fungibilidade – Hipóteses de Incidência no Processo Civil Brasileiro Contemporâneo, ed. RT, 2007.

 

 

 

 Teresa Arruda Alvim Wambier

Em conclusão, parece-nos que qualquer que seja o meio de que se valha a parte para pleitear tal efeito, estando presentes os pressupostos para que deva ser concedido, deve sê-lo, não podendo ser esta concessão obstada porque o meio estaria incorreto, já que a lei nada dispõe a respeito.

 

Importante frisar que havendo dúvida sobre o meio processual cabível, de aplicar-se o princípio da fungibilidade, não podendo a parte ser prejudicada pela ausência de unanimidade no plano da doutrina e/ou no da jurisprudência, a respeito.

 

(Os Agravos no CPC Brasileiro, ob. cit.)

 

 

Observações de Ordem Prática

  • 1) Embora a doutrina preconize a adoção da fungibilidade de meios, e a inocorrência de preclusão para pleitear-se a concessão do efeito suspensivo à apelação, o estado atual da jurisprudência oriunda do STJ torna altamente recomendável à parte a observância da providência consistente em recorrer da decisão que declara os efeitos em que o apelo é recebido, mediante agravo de instrumento, ao Tribunal.

 

  • 2) Pelo mesmo motivo, deve-se reservar o emprego dos demais meios às hipóteses em que não seja possível ou suficiente lançar-se mão da supracitada medida menos controvertida, (v.g. a urgência superveniente ao prazo para o agravo que não se interpôs ou a demora na apreciação, pelo juiz de primeiro grau, do pedido).

 

    • 2.1. Nesses casos, conveniente será valer-se o interessado da alternativa que melhor amparo encontre na jurisprudência do Tribunal Local.

 

    • 2.2.Recomendável ainda a inserção, na peça, de um tópico destinado a demonstrar que a ratio decidendi em que se funda a restrição jurisprudencial do meio por que se pode deduzir o requerimento não se aplica ao caso concreto. A isso denomina o STF distinguinshing (vocábulo mutuado do direito anglo-saxão onde, contudo, designa realidade diversa. Vide, ao propósito, Marcelo Alves Dias de Souza, Do Precedente Judicial á Súmula Vinculante) Tem demonstrado o dia-a-dia do foro ser melhor reconhecer, e arrostar, explicitamente, os precedentes que (ao menos aparentemente) contrariem os interesses da parte, que pretender ignorá-los na esperança de ocultá-los do julgador.

 

Créditos Imagem Teresa Arruda Alvim Wambier: RT Informa.

Créditos Imagem Araken de Assis: Homepage do Autor.

12/12/2008


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Ação de Nunciação de Obra Nova e Ação Demolitória. Possibilidade de Conversão.

|| 3 comentários

Abaixo, ilustra-se o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de “conversão” da ação de nunciação de obra nova em demolitória. A primeira veicula pretensão em relação a obra ainda não concluída, ao passo que a segunda versa sobre as já findas.

 

Comumente efetiva-se a citação do réu somente depois do término da obra. Daí a importância da questão de saber se deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, ou se pode ser aproveitada a ação proposta.

 

A seguir, precedentes em ambos os sentidos.

 

1) Pela Impossibilidade de “Conversão”, devendo ser extinta sem julgamento do mérito a Ação de Nunciação de Obra Nova.

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – OBRA CONCLUÍDA – REFORMA - FALTA DO INTERESSE DE AGIR - CARÊNCIA DE AÇÃO – TUTELA RECURSAL CONFIRMADA (CPC, arts. 527, III, 558) - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO (CPP, ex vi dos arts. 267, VI, 295, III).

 

I – Tendo-se que o objetivo da Ação de Nunciação de Obra Nova, é o amparo dos direitos de vizinhança, especificamente, ao direito de construir (CC/02, arts. 1.299-1.313), torna-se essa, inócua para amparar a pretensão de impugnação da construção, quando estiver concluída ou parcialmente concluída a obra, eis que já não é mais possível o aforamento da ação em comento, pois seu pressuposto é construção iniciada e não terminada até o momento da propositura do feito.

 

II – Logo, o fundamento jurídico esposado na decisão recorrida, não guardava a melhor conexão com os fatos imputados ao agravante, eis que, não fora autuado (notificado) em decorrência de construção vista como “nova e irregular”, mas por faltar o devido alvará de construção, o qual à guisa do artigo 231, inc. I e IV, da Lei de Zoneamento, torna-se dispensável para a realização de obras de reformas e/ou de modificações internas ou de fachada, pinturas e pequenos consertos de prédios, tal como no caso em tela.

 

III – Assim, deve-se a confirmação dos efeitos da liminar deferida às fls. 105/108, para reformar a decisão de base, a fim de extinguir a ação de origem, nos termos dos arts. 267, VI e 295, III, todos do CPC, posto não ser possível a conversão de ação de nunciação de obra, em demolitória, ressaltando-se que a presente medida não implica em ofensa ao princípio do juiz natural e ou do duplo grau de jurisdição, vez que, pelas informações prestadas às fls. 117, o magistrado a quo, não reconsiderou a decisão ora recorrida, autorizando de tal modo a reforma recursal preconizada nos artigos 527, III e 558, caput, do Código de Processo Civil.

 

IV - Agravo conhecido e provido. Unânime.

 

Do voto da Relatora, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, extrai-se:

 

Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz

Com efeito, a citada certidão noticia que o embargo da obra não fora realizado, em função de que a mesma já estava concluída.

 

Sobre o tema, calha apresentarmos os ensinamentos de Alexandre de Paula1, confira-se:

 

“Se a obra já está concluída, na oportunidade em que é interposta a nunciatória, o caminho é a extinção do processo por carência da ação.”

“O nuntiatio novi operis tem por finalidade impedir a edificação. Estando esta já feita ou pouco faltando para findar-se, é evidente a impropriedade da ação, que se resolve pela carência do direito à propositura da mesma.”

 

Nesse ínterim, segue a jurisprudência desta Egrégia Corte, confira-se:

 

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – CONSTRUÇÃO EM FASE DE ACABAMENTO OU CONCLUÍDA – CARÊNCIA DE AÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – I - O objetivo da ação de nunciação de obra nova é impedir a construção que prejudique prédio vizinho ou que esteja em desconformidade com os regulamentos administrativos. II - Encontrando-se em fase de acabamento ou concluída a obra, impõe-se a extinção do feito por reconhecimento da carência de ação, haja vista a falta de interesse de agir. III - Remessa conhecida e improvida.2(destacamos)

 


1 In Código de Processo Civil Anotado, vol 4, 7ª ed., p.3646.

2 TJMA – REM 26.940/2005 – (58.286/2005) – São Luís – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf – J. 15.12.2005.

 

 

2) Pela Possibilidade de “Conversão” da Ação de Nunciação de Obra Nova em Ação Demolitória.

 

 

RECURSO ESPECIAL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. EDIFICAÇÃO JÁ CONCLUÍDA. CONVERSÃO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. POSSIBILIDADE.

1. A diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada;

 

2. A pretensão deduzida na ação demolitória se reproduz na inicial da nunciação de obra nova (artigo 936, I, in fine, do CPC), de modo que não seria concedido ao autor nenhum outro bem jurídico que ele já não houvesse pleiteado; daí porque não se há falar em alteração do pedido, após a estabilização da lide;

 

3. Recurso conhecido e provido.

 

Do voto do Relator, Ministro Hélio Quaglia Barbosa, colhe-se:

 

Admitindo a conversão, Adroaldo Furtado Fabrício esclarece :

 ComentariosCPCT8AdroaldoFurtado

"As duas ações visam ao mesmo objetivo final - o desfazimento da obra danosa ao vizinho - mas têm pressupostos distintos e em certa medida antagônicos: uma exige que a obra esteja em andamento, a outra supõe que esteja concluída.

 

Essa diversidade de pressupostos, só por si, não deveria impedir o aproveitamento do processo em uma delas para os fins da outra, quando erroneamente ajuizada - particularmente, o da ação de embargo para os efeitos da demolitória, já que a hipótese contrária dificilmente ocorreria. A jurisprudência, que repelia essa possibilidade, mais recentemente a tem admitido.

 

Não a impede a diversidade de rito, pois o art. 250 incide. Por outro lado, a pretensão característica da demolitória (cujo rito é o ordinário) está manifestada, em regra, na inicial da outra (art. 936, I, in fine), de modo que não seria outorgado ao autor nenhum bem jurídico que ele não houvesse pedido. Parece-nos, pois, perfeitamente admissível a conversão: constatada a ausência de um dos requisitos da ação de embargo, qual seja, o de não estar a obra concluída, estariam, por isso mesmo, configurados os da demolitória, sendo idêntica a pretensão de direito material. Seria, pois, o caso de anular-se o inaproveitável e transformar-se o procedimento em ordinário. Os atos a anular seriam o embargo (sem prejuízo de sua eficácia probatória) e as correspondentes intimações, reabrindo-se ao demandado o prazo de resposta. Tudo isso caberia rigorosamente na letra e no espírito do art. 250." (in Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VIII - Tomo III. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, páginas 526⁄527).

 

4. Isso posto, firme nas razões acima apresentadas, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO para determinar o prosseguimento do feito, já, agora, sob o rito ordinário, procedendo-se à reabertura do prazo para a resposta do réu.

 

 

 

Ação de Nunciação de obra nova c/c Pedido de Demolição. Obra Concluída. Ausência de alteração da fachada do edifício, bem como de prejuízo ou dano ao edifício. Recurso desprovido.


1. Embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última.


2. O autor obteve a autorização para dos demais condôminos para construção da obra a que se pretende demolira, possuindo, inclusive os documentos dos órgãos competentes para tanto e, ad argumentandum tanttum, irregularidade da edificação, por falta de alvará da prefeitura municipal para a construção é plenamente sanável e não importa em sua demolição.


3. A prova pericial realizada no local, inferiu que a construção erigida em área comum, mas de uso exclusivo do réu, não maculou a estética do prédio e nem afetou sua segurança.

 

 

Do voto do eminente relator, Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, colhe-se:

 

(…)é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que concluída a obra não cabe mais a ação de nunciação (RT 490/68, 501/113, RJTJESP 53/141, 54/104, RP 4/375, 5/349, entre inúmeros outros).


Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino, leciona:


A finalidade precípua da ação de nunciação de obra nova é a paralisação da obra que está sendo executada e, assim, impedir que ocorra um prejuízo com a conclusão da obra. Por tal razão, ela também é chamada de embargos de obra nova (...). A expressão 'obra nova' não traduz apenas a idéia de construção nova, mas também de toda e qualquer construção introduzida no imóvel do nunciado que possa causar um prejuízo ao prédio do nunciante. O que se exige, para a sua propositura, é que a obra esteja em andamento, pois, caso contrário, já tendo havido a conclusão da obra, cabível será a ação demolitória e não a ação de nunciação de obra nova. Nunciação quer dizer denunciação, reclamação (grifei A Posse e seus Efeitos, Editora Jurídico Atlas, 2000).


Sílvio de Salvo Venosa ao tratar da ação de nunciação de obra nova, verbera:


Cuida-se de ofensa à posse por obra vizinha. Essa ofensa depende do exame de posturas oficiais, de exigências imposta pelo loteador ou de simples regras de vizinhança. A edificação em curso deve prejudicar o prédio, suas servidões ou finalidades. Deve ser ajuizada no curso da obra. Trata-se de ação que visa a aspectos materiais. A obra em si. Se já terminada, não é mais cabível essa ação (RT 490/68, 501/113) (grifei - Direito Civil Direitos Reais, Editora Jurídico Atlas, 3ª Edição, 2003).


Segundo magistério de Ovídio A. Baptista da Silva:


O conceito de 'obra nova' nunciável deverá afeiçoar-se à longa tradição doutrinária e jurisprudencial que o formou, no sistema jurídico luso-brasileiro, a partir das vertentes romanas. E para esta caracterização despontam desde logo os seguintes elementos: a nuntiatio foi concebida como instrumento de tutela preventiva contra o dano emergente de obra já começada porém ainda não acabada (Comentários ao Código de Processo Civil, volume 13, Editora RT, 2000).


À propósito:


Se a obra já se encontra concluída, deve ser reconhecida a carência da ação de nunciação de obra nova, que se destina a obra inacabada. A transformação da ação de nunciação de obra nova em ação demolitória somente é possível em casos especiais, não neste em que isto somente é pedido nas razões de apelação (RJMS 77/93).

 

Destarte, a carência de ação, com relação a nunciação é indene de dúvida, entretanto, consoante alhures consignado, há o pedido cumulado de demolição, nos termos do art. 936 do CPC, verbis:

 

Art. 936 Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:
I - o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento.

 

E, embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última (RT 700/158).


Esta Corte em precedente, assentou:


APELAÇÃO AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO DIREITO DE VIZINHANÇA CONSTRUÇÃO FINALIZADA EM FASE DE ACABAMENTO CARÊNCIA DA AÇÃO REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR PARA APRECIAÇÃO DO PLEITO DEMOLITÓRIO SENTENÇA REFORMADA (Ap. Cível nº 111.124-4, 3ª Ccível, rel. Des.ª Regina Afonso Portes).


A jurisprudência têm proclamado:


De resto, mesmo a obra concluída, levada a cabo contra disposições edilícias, é passível de demolição cumulativamente requerida na inicial da nunciatória (JTJRS 131/395).


Embora terminada a obra, é possível o prosseguimento da ação de nunciação de obra nova se houve cumulação da sustação com pedido de demolição (RT 576/62).

 

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REDAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 636, INCISOS I E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS PEDIDOS CUMULADOS - SENTENÇA REFORMADA - APELO PROVIDO.
"Embora não se confundam, as ações de nunciação de obra nova e demolitória são assemelhadas e, afinal, se resolvem em demolição do que foi feito com ofensa ao direito de vizinhança. Nesta linha de entendimento, é possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última. (TJPR - Apel Cív. 1.0165421-9 (172) - 9ª Câm. Cív. - Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - J. 02.12.2004)"

 

Do voto do Relator, Desembargador Edvino Bochina, transcreve-se:

 

Corroborando este viés pontifica a doutrina mais abalizada:


"(...) permitindo a lei à ação nunciatória conter cumulativamente a pretensão de demolir a obra irregularmente erguida, nada impede a conversão daquela nesta, na hipótese de se mostrar inviável a suspensão de construção já concluída." (Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 35ª Edição. Forense. 2005. P.160).


"(...) esta ação pode ser ajuizada com o rito comum das ações ordinárias, ou, no procedimento especial da nunciação de obra nova (arts. 934 a 940), o autor incluirá o pedido de demolição, podendo ser cumulada ainda com cominação de pena e indenização de prejuízos (arts. 936, I a III)." (Hely Lopes Meirelles. Direito de Construir. 8ª Edição. Malheiros. 2000. P. 301).

10/12/2008


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Ação Rescisória contra Decisão Que Haja Considerado Intempestivo Recurso ou outra Manifestação cujo Conhecimento Possibilitaria o Exame do Mérito da Causa.

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A seguir ilustra-se o dissenso jurisprudencial sobre a admissibilidade de impugnar-se, mediante ação rescisória, decisão que haja, incorrendo em alegado erro de fato, equivocadamente considerado intempestiva determinada manifestação (cujo conhecimento poderia acarretar pronunciamento sobre o mérito da causa [v.g., recurso, embargos à execução etc]), e assim indevidamente deixado de admiti-la.

 

Decorre a controvérsia do fato de o art. 485 do CPC prever somente ser rescindível decisão de mérito, e o pronunciamento que se cinja a não conhecer a insurgência por suposta intempestividade aí não se enquadrar, dado situar-se no plano da admissibilidade.

 

Preceito Analisado

Art. 485- A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(…)
IX- fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

 

Da doutrina, colhe-se:

Comentários ao Código de Processo Civil. Barbosa Moreira.

Rescindível é apenas, no sistema do atual Código, ‘a sentença de mérito’.

 

A locução ‘sentença de mérito’ aplica-se precipuamente ao ato pelo qual, no processo de conhecimento, se acolhe ou se rejeita o pedido, ou – o que é dizer o mesmo – se julga a lide, que justamente por meio do pedido se submeteu à cognição judicial.

 

Se não se conheceu do recurso – ressalvada a possibilidade de haver o órgão ad quem dito impropriamente que dele não conhecia, quando na verdade lhe estava negando provimento –, não se apreciou o mérito (nem do recurso, nem da causa), portanto o acórdão não pode ser atacado pela rescisória.

 

José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil -Arts. 476 a 565 - Vol.V, Ed. Forense.

 

1) Pela Possibilidade de Rescisão da Decisão que Haja, incorrendo em “erro de fato” (Art. 485,IX), deixado de Conhecer de manifestação equivocadamente considerada intempestiva.

 

Eminente Ministro Aposentado José Delgado

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO FUNDADO EM ERRO DE FATO (CONSIDEROU-SE INTEMPESTIVO RECURSO PROTOCOLIZADO EM COMARCA DO INTERIOR OPORTUNAMENTE). CORREÇÃO DO ERRO PELA VIA RESCISÓRIA. VIABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 485, IX DO CPC.

1. Há de ser reformado acórdão que entendeu não ser cabível a via rescisória com intuito de desconstituir julgado que não apreciou o mérito da demanda (apenas declarou a intempestividade do agravo de instrumento interposto). Porquanto o acórdão rescindendo não tenha enfrentado o mérito, consoante pressupõe o caput do art. 485 do CPC, o seu inciso IX admite a rescisória fundada em erro de fato.

 

2. O erro constatado traduz-se no fato de que o recurso foi tempestivamente protocolizado em comarca do interior, mas tido como extemporâneo porque considerada a data constante da chancela do protocolo de segunda instância.

 

3. A melhor exegese a ser emprestada ao dispositivo legal em análise (art. 485, IX do CPC) é o de se reconhecer como erro de fato a informação equivocada sobre a tempestividade de peça processual, como ocorreu no presente caso. Esse atuar conforta a pretensão da recorrente, autorizando a correção do erro mediante o prosseguimento da rescisória.

 

4. Se de um lado é dever do advogado ser diligente, protocolizando oportunamente suas peças processuais, do outro é obrigação do julgador, na sua missão constitucional de dizer o direito ao caso concreto, utilizar-se de critérios conducentes à decisão mais justa possível, proporcionando ao jurisdicionado a certeza de que a tutela foi efetivamente prestada.

 

5. Recurso especial provido. (RE 562.334/SP, Rel. Ministro José Delgado)

 

AÇÃO RESCISORIA. ERRO DE FATO. I- COMPROVADA A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO POR CERTIDÃO, CUJO CONTEUDO FOI ADMITIDO PELO REU, CARACTERIZA-SE O ERRO DE FATO, AUTORIZANDO A RESCISÃO DO JULGADO. II- PROCEDENCIA DO PEDIDO. (AR 12/SP, Rel. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/09/1990, DJ 22/10/1990 p. 11646)

 

AÇÃO RESCISORIA. ERRO DE FATO. PRAZO RECURSAL. SUSPENSÃO. GREVE. DEMONSTRADO QUE HOUVE ERRO NA CONTAGEM DO PRAZO RECURSAL, SUSPENSO POR FORÇA DE PORTARIAS EXPEDIDAS EM RAZÃO DA GREVE DOS SERVIDORES, PROCEDE A AÇÃO RESCISORIA FUNDADA NO ART. 485, IX DO CPC. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, COM REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL, CONHECIDO E PROVIDO PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE (ART. 184 DO CPC). (AR 466/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, SEGUNDA SECAO, julgado em 13/03/1996, DJ 06/05/1996 p. 14362)

 

AÇÃO RESCISÓRIA DE RESCISÓRIA. AÇÃO RESCISÓRIA CONTRA ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DE RECURSO POR INTEMPESTIVIDADE. PRECEDENTES.

1. Já decidiu a Corte que não cabe rescisória de ação rescisória quando simples reiteração da anterior.

2 .A ação rescisória há de referir-se sempre a processo em que a lide seja julgada. Precedente da 2ª Seção admite a ação rescisória quando não conhecido o recurso por intempestividade, para corrigir erro e dar margem ao reexame da decisão de mérito. Votos vencidos nesta parte.

3. Recurso especial conhecido e provido para reputar inadmissível o pedido, em relação ao Acórdão que julgou a rescisória. Recurso especial conhecido, pelo dissídio, quanto à parte unânime do julgado, mas improvido. Em conseqüência, retornarão os autos ao Tribunal de origem para que profira julgamento de mérito em relação ao pedido de rescisão do Acórdão que não conheceu dos embargos infringentes”.

(RESP 122413⁄GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, 3ª TURMA, DJ 09⁄10⁄2000 )

 

A ementa supratranscrita peca pela falta de clareza. Da íntegra da decisão colhe-se que o Tribunal Local não conhecera de embargos infringentes, por reputá-los intempestivos, ante rasura deliberadamente realizada na data do protocolo.

 

O autor da rescisória pretendia caracterizar o erro de fato, mas inadmitiu a origem a rescisória, pela inexistência de decisão de mérito.

 

O STJ, por maioria, decidiu ser cabível a impugnação veiculada, e determinou o retorno dos autos à origem para que o julgamento prosseguisse quanto ao ponto. Calha, aliás, transcrever os ponderosos fundamentos expendidos pelo eminente Ministro  Eduardo Ribeiro:

 

A razão de ser de não se admitir rescisória, quando se trate de decisão alheia ao mérito, reside em que não se forma a coisa julgada material. A relação litigiosa poderá ser objeto de exame em outro processo. Não se justificaria rescindir sentença simplesmente terminativa.

 

Um ponto, pois, é fundamental. A rescisória há de referir-se sempre a processo em que a lide haja sido julgada. Objetivará modificar diretamente esse julgamento ou, ainda indiretamente, propiciar que o seja. No primeiro caso, a decisão da rescisória substituirá o provimento de mérito; no segundo, ensejará outro julgamento, de que também resultará essa substituição, conservando-se ou não o mesmo conteúdo do anterior.

 

Não se coloca em dúvida a importância da coisa julgada, o prestígio que se há de emprestar à segurança jurídica que resulta da sentença irrecorrível. Entretanto, não se haverá, também, de conferir interpretação de que resultem distinções injustificáveis, tratando-se diversamente situações que reclamam o sejam de maneira uniforme. Se o recurso não foi conhecido em virtude de falsidade documental, impedindo-se, assim, a revisão de sentença de mérito, há que se admitir a rescisória para corrigir o erro e dar margem a seu reexame.

O entendimento contrário levaria a resultados de todo inaceitáveis. Figure-se hipótese em que o juiz de primeiro grau houvesse decidido a causa de maneira inteiramente errada, por má avaliação das provas, mas sem que se apresentasse razão capaz de ensejar a rescisória. Interposta a apelação, dela não se conhece, prossigo com o exemplo, por ter-se falsificado uma certidão, circunstância, entretanto, até então não conhecida. Inviável o especial, por tratar-se de matéria de fato, dá-se o trânsito em julgado. Descoberta em seguida a falsidade, a vítima da fraude nada poderia fazer, tendo de suportar os efeitos da condenação obtida dessa forma.

 

Ao tempo em que integrei o Tribunal Federal de Recursos, tive também ocasião de me pronunciar no sentido de dar ao disposto no artigo 485 do C.P.C, interpretação que fugia a sua literalidade mas que, a meu sentir, se ajustava à razão de ser da norma. Assim é que, com apoio do colegiado, considerei cabível a rescisória, tratando-se de decisão que extinguisse o processo com fundamento na existência de coisa julgada (AR 1.501. DJ 10.04.89).

 

Pedindo, pois, vênia ao Relator, acompanho o voto do Ministro Costa Leite.

 

 

2) Pela Inadmissibilidade da Rescisória Contra Pronunciamento Que Não Haja Conhecido de Manifestação Supostamente Intempestiva, dado não se cuidar de decisão de mérito.

 

Eminente Ministro Jorge Scartezzini

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO RESCISÓRIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA -  INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE MÉRITO - AÇÃO RESCISÓRIA INADMISSÍVEL - AGRAVO DESPROVIDO.

 

1. As questões federais ventiladas na via especial, concernentes ao mérito da lide, não foram examinadas por esta Corte, visto que a r. decisão monocrática rescindenda limitou-se à denegação, por intempestividade, do Recurso Especial em autos de Agravo de Instrumento. Em casos tais, em que a decisão a ser desconstituída não aprecia o mérito da causa, não aludindo sequer à controvérsia objeto da lide, atendo-se tão-somente aos aspectos técnicos do recurso, perfilho-me à orientação doutrinária e jurisprudencial majoritárias de que inviável conhecer do pedido rescisório, ante a ausência de pressuposto genérico de admissibilidade da ação,categoricamente exigido em lei (art. 485, caput, c⁄c o art. 269 do CPC).

 

2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg na AÇÃO RESCISÓRIA Nº 3.454 - BA (2005⁄0199612-2), rel. Ministro Jorge Scartezzini

 

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. DECISÃO TERMINATIVA. ART. 485 DO CPC. SENTENÇA DE MÉRITO.

1 - Conforme preconiza o art. 485 do CPC, somente a sentença de mérito pode ser rescindida por meio de ação rescisória. In casu, a decisão rescindenda, que teve por extemporânea a oposição de embargos à execução, é terminativa, ou seja, não apreciou o mérito da demanda, motivo pelo qual não é cabível a ação rescisória.

2 - Agravo regimental improvido”.

(AGA 354262⁄RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ 13⁄08⁄2001)

 

"PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. SENTENÇA⁄ACÓRDÃO DE MÉRITO. PRESSUPOSTO. APELAÇÃO PROVIDA PARA REJEITAR OS EMBARGOS DO DEVEDOR POR INTEMPESTIVIDADE. INADMISSIBILIDADE DA RESCISÓRIA. CPC, ART. 485. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Pelo sistema jurídico brasileiro, a ação rescisória é uma das vias de impugnação das decisões(sentença ou acórdão) transitadas em julgado.

II - A admissibilidade da ação rescisória, em nosso sistema, pressupõe, além de outros requisitos, como o enquadramento em uma das hipóteses elencadas na lei, a ocorrência da res iudicata (coisa julgada material), a saber, que a decisão judicial com trânsito em julgado tenha apreciado e decidido o meritum causae.

III - Acórdão que tem por intempestivos embargos de devedor não se expõe ao reexame pela via excepcional da ação rescisória".

(REsp 119.343⁄GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 4ª Turma, DJ 28⁄06⁄99)

 

(Obs. Abordou-se anteriormente: (i) o prazo para a interposição dos embargos do devedor após as reformas e; (ii) a possibilidade de aproveitamento de embargos à execução intempestivos.)

 

RESCISÓRIA - Âmbito - Ajuizamento visando rescindir acórdão que reconheceu a intempestividade dos embargos do devedor ofertados, afastando, por outro lado, a carência da execução aplicada em 1º grau - Inviabilidade da ação, pois não se trata de sentença de mérito - Art. 485 do CPC - Carência decretada, determinada a extinção do processo com base no art. 267, inc. VI do CPC - Voto vencedor” (Ação Rescisória n° 0824236-8 – São Paulo, 3º Grupo de Câmaras do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, v.un., Rel. Juiz Evaldo Veríssimo, em 9⁄3⁄00, JUIS CD-ROM n° 27).

 

“ACÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO. INADMISSIBILIDADE. PEDIDO ALTERNATIVO. RESCISÃO DA SENTENÇA DE LIQUIDACÃO. PRAZO DO ART. 495 DO CPC ULTRAPASSADO. DESCABIMENTO. EXTINCÃO DO PROCESSO. 1. DESCABE ACÃO RESCISÓRIA PARA RESCINDIR ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE APELAÇÃO POR INTEMPESTIVIDADE. 2. DESOBEDECIDO O PRAZO DO ART. 495 DO C. P.C. EXTINGUE-SE O PROCESSO DA ACÃO RESCISÓRIA” (Ação Rescisória n° 0040190100 – CURITIBA 3º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Alçada do Paraná, v. un., Rel. Juiz Victor Marins, em 5⁄3⁄93, JUIS CD-ROM n° 27).

 

RESCISÓRIA - Pedido tendente à desconstituição de venerando acórdão que não conheceu de recurso interposto contra a sentença proferida em primeiro grau, por intempestivo - Descabimento - Inteligência do artigo 485, caput, do Código de Processo Civil - Cabimento da rescisória somente quando se tratar de decisão de mérito (sentença ou acórdão) - Extinção do processo sem exame do mérito” (Ação Rescisória n° 225.253-2 - São Paulo, 5° Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, v.un., Rel. Des. Mathias Coltro, em 3⁄10⁄95, JUIS CD-ROM n° 27).

 

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – POSSIBILIDADE JURÍDICA – Só ostenta o predicado da possibilidade jurídica ação rescisória que tenha por objeto a rescisão de sentença de mérito, transitada em julgado (art. 485 do CPC). O pedido de rescisão de r. Decisão que nega seguimento a recurso ordinário, em reclamação trabalhista, em razão de intempestividade, não se confunde com sentença de mérito transitada em julgado e, por isto, é pedido juridicamente impossível, em se cuidando de ação rescisória, o que configura a exordial como inepta (art. 295, § único, III, do CPC). Ação rescisória julgada inepta, e, por isto, com extinção do processo, sem julgamento do mérito (art. 267, I, do CPC), condenado o autor nas custas e em honorários advocatícios de 5% do valor da causa. (TRF 2ª R. – AR 96.02.23899-2 – 3ª S.Esp. – Rel. Des. Fed. Rogério Vieira de Carvalho – DJU 19.12.2005 – p. 253)

 

RECURSO ORDINÁRIO – AÇÃO RESCISÓRIA – PEDIDO DE RESCISÃO DO ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ORDINÁRIO POR INTEMPESTIVO – Comprovado que a decisão dita rescindenda acha-se consubstanciada em acórdão que não conheceu do recurso ordinário por intempestivo, depara-se com a sua irrescindibilidade, quer porque a cognição exauriu-se em mero juízo de prelibação do recurso, pelo que seria rescindível a sentença de primeiro grau, quer para evitar-se a absurda situação de o juízo rescisório consistir não no rejulgamento da causa, mas no processamento do apelo. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE RESCISÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – CARÊNCIA DE AÇÃO – O argumento, veiculado na inicial e nas razões recursais, acerca da ausência de trânsito em julgado da sentença dada a nulidade da notificação, encaminhada a endereço diverso do indicado na contestação, induz à conclusão de ser o autor carecedor de ação. Não é demais lembrar que, na conformidade do caput do art. 485 do CPC, somente a decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida, observadas as hipóteses previstas nos seus incisos. Dessa forma, considerando a assertiva de que o Banco do Brasil S/A não chegou a ser notificado regularmente da decisão de primeiro grau, avulta a conclusão de que se encontra em aberto o prazo para a manifestação recursal disponível no ordenamento jurídico, porque o exaurimento do prazo para interposição de recurso ordinário só ocorreria a partir da regular intimação da sentença, a evidenciar a ausência de interesse processual, porquanto não caracterizada a necessidade de utilização da ação rescisória no caso concreto. Recurso a que se nega provimento. (TST – ROAR 135 – SBDI 2 – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU 13.12.2002)

 

AÇÃO RESCISÓRIA – CABIMENTO – ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECE DE AGRAVO DE INSTRUMENTOAUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – 1. Nos termos do artigo 485, caput, do CPC, só é passível de rescisão a sentença de mérito transitada em julgado. 2. A decisão judicial que não conhece de agravo de instrumento, porque intempestivo, não aprecia o mérito da causa, restringindo-se à prolação de juízo negativo de admissibilidade recursal. 3. Carência do direito de rescisão, em face da impossibilidade jurídica do pedido (artigo 267, inciso VI, do CPC). (TST – ROAR 29448 – SBDI 2 – Rel. Min. Conv. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 13.12.2002)

08/12/2008


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