No julgamento do HC 84078[1], ora disponibilizado em vídeo, assentou o STF, por maioria, a inconstitucionalidade da denominada “execução provisória de pena”, usualmente realizada enquanto pendente de apreciação recurso extraordinário ou especial[2]. O cumprimento da sanção, decidiu-se, depende do trânsito em julgado da decisão condenatória.
STF - Destaques da Sessão de Julgamento.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admitiu historicamente o recolhimento à prisão do acusado condenado a pena privativa de liberdade por decisão sujeita apenas aos recursos excepcionais.
É verdade que esse entendimento tem sido objeto de questionamento nos últimos tempos. Mesmo assim, não vejo razão para afastar-me da orientação histórica desta Suprema Corte, que compartilho com as razões que a seguir deduzo.
Não me parece, acentuo desde logo, que o inciso LVII, do art. 5º, da Constituição da República, ganhe o alcance que se [lhe] vem pretendendo conferir.
A norma ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode ser equiparada a uma vedação da privação da liberdade antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial. Nesses recursos o que está em discussão é a tese jurídica, não a matéria de fato. O esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias, e é nelas que o julgamento se conclui, reservado às instâncias extraordinária e especial o acesso restrito, exatamente para não prolongar indefinidamente os processos e retardar, com isso, a execução dos julgados. Não é por outra razão que os efeitos desses recursos são limitados, não suspendendo a execução.
A se admitir a vedação da execução da pena antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial, estar-se-ia atribuindo por via de interpretação efeito suspensivo a tais recursos. Ora, o princípio da presunção da inocência não está enlaçado pela natureza típica desses recursos, o que quer dizer que o início da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não o atinge. Anote-se que esse raciocínio levaria ao resultado de subordinar sempre o julgamento penal proferido nas instâncias ordinárias ao julgamento dos recursos excepcionais, tornando-os também ordinários. A simples interposição dos recursos conduziria ao impedimento de cumprir-se a decisão condenatória.
Não se diga que isso acarretaria qualquer lesão ao sistema jurídico de proteção do cidadão subordinado ao processo penal. Não, porquanto seria possível sempre obter-se a suspensão da execução pelos amplos meios de defesa que o nosso sistema processual confere aos réus. A ordem de prisão, contida na sentença ou no acórdão, é uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária e, aliás, em princípio, a mais e melhor fundamentada ordem de prisão de uma autoridade judiciária, porquanto supõe o exame aprofundado das provas produzidas.
É comum que se diga que a prisão cautelar não se choca com o princípio da inocência constante do já mencionado inciso LVII, porque tem em vista a garantia da persecução criminal, sendo a prisão cautelar um meio de assegurar o bom resultado do processo. Nessa linha, admitir a prisão cautelar antes do trânsito em julgado da decisão condenatória – e é inevitável fazê-lo após o que dispôs o constituinte dos 80 – e não admitir a prisão para execução da pena, é reconhecer ao bom resultado do processo um valor maior que o alvo mesmo deste processo: a sentença ou o acórdão. Admite-se a violação do que se entende por um princípio de inviolabilidade da liberdade antes do trânsito em julgado, com base em um juízo sumário não exauriente, para a garantia do processo penal, mas não se admite esse cenário com base em uma cognição plena e exaustiva realizada nas instâncias ordinárias.
(…) a execução provisória de um julgado penal simplesmente não seria possível, nem mesmo colocando-se a discussão no plano, quer da Constituição da República, quer no âmbito da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Basta que procedamos à leitura da própria lei de execução penal. A lei de execução penal é muito clara em três artigos - art. 105, art. 106 e art. 107 – ao dizer que: “ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária”.
A guia a que se refere a lei é a guia de recolhimento extraída pelo escrivão, e que só pode ser extraída depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Na verdade há, antes de mais nada, um obstáculo legal à própria execução antecipada da condenação penal.
Mesmo que não existisse regra legal proibindo de forma clara que sem o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, esta não se mostra exequível, não se revela suscetível de execução, há outras categorias superiores à norma legal que também inibem a pretensão do Estado de impor, desde logo, uma execução da pena privativa de liberdade. Ela simplesmente não é viável juridicamente em nosso sistema normativo.
Independentemente de outros argumentos de ordem técnica, o que me preocupa sobretudo é que a Corte fixou, por unanimidade, no dia 07 de novembro de 2007 [RE 482006-MG], a seguinte tese: não é compatível com a vigente Constituição da República a lei estadual que imponha a funcionário público, na pendência de ação penal por crime funcional, e por força dessa pendência, desconto nos vencimentos e remuneração.
Noutras palavras, a Corte não admitiu que fosse imposto a um réu, por conta da pendência de um processo penal, ainda que por crime de caráter funcional, uma consequência gravosa de ordem material, [mais]precisamente de ordem pecuniária. E agora pode afirmar que admite que se imponha a um réu, na pendência do processo penal, por qualquer crime, a máxima das medidas gravosas, que é a restrição da liberdade.
Quero mostrar a minha preocupação com a coerência com que a Corte deve tratar temas próximos, porque não consigo entender como é que os destinatários da ordem jurídica sejam capazes de entender que a Corte reprime a inflição de uma medida de ordem puramente pecuniária no curso de um processo penal, por conta dessa pendência, e admite a mais grave de todas as penas possíveis na nossa ordem jurídico-constitucional, que é a restrição da liberdade, ou seja, a privação da liberdade. Isto é, nós não admitimos que se possa impor uma pena de caráter pecuniário, ou melhor, uma medida gravosa de caráter pecuniário, mas admitimos que se possa impor uma medida absolutamente irreversível, que é a privação de liberdade.
Não há nada nem ninguém neste mundo que consiga, após o reconhecimento definitivo da inocência daquele que foi objeto da restrição ou da perda da liberdade no curso do processo penal, que o reponha no estado anterior. Nada.
Nós estamos é criando, Ministro Peluso, um sistema penal de faz-de-conta. Nós sabemos que, se tivermos que aguardar o esgotamento dos recursos especial e extraordinário, o processo jamais chega ao seu fim. Jamais chega, todos sabemos disso.
O Brasil é o país, com a nossa generosa teoria do habeas corpus, eu não conheço nenhum país que ofereça ao réu tantos meios e recursos como o nosso. A generosidade com que se admite o habeas corpus no Brasil faz do Brasil o país em que o acusado criminalmente dispõe do maior número de recursos possíveis. Não há dúvidas quanto a isso.
(…) não se afigura razoável que alguém comece a cumprir uma sanção corporal que ao final do processo pode ser consideravelmente reduzida, ou até integralmente afastada, levando-se o apenado a suportar graves físicos, morais, psíquicos, sociais e econômicos que jamais poderão ser reparados em sua inteireza.
Com efeito, repugna ao mais elementar senso jurídico que alguém seja obrigado a primeiro recolher-se a uma prisão – em nossa realidade quase sempre superlotada, dominada por facções criminosas e assolada por toda sorte de doenças infecto-contagiosas – para depois poder ter provada a sua inocência ou ao menos a impossibilidade de o Estado impor-lhe uma pena.
(…) gostaria de manifestar também a minha profunda preocupação com os rumos que o julgamento já toma. Creio que o julgamento deste caso transcende em muito o caso concreto; revela, antes de mais nada, a falibilidade humana e a falibilidade deste plenário, porque estamos a alterar jurisprudência velha de vinte anos, em regime plenamente democrático, formada por nada menos que todos os luminares que nos antecederam nessas cadeiras, e sobre uma matéria que não é matéria de somenos, uma matéria que diz respeito a direitos fundamentais, tema de liberdade humana. Portanto, estamos concluindo - ao que tudo indica na sessão de hoje – que estiveram equivocados todos aqueles que nos antecederam, durante vinte anos.
Também percebi, Senhor Presidente, pelo andamento das discussões, que o Tribunal se encaminha para considerar possível o recolhimento à prisão, após julgamento de segunda instância confirmando a decisão originária, a decisão de primeiro grau – portanto, quando já não mais cabe reexame nem de fatos e nem de provas – só as hipóteses que caberiam na letra estrita do artigo 312 [do CPP]. Eu faço questão de revisar esse artigo 312 para que nós possamos ter a dimensão exata de qual será a hipótese possível em que a sentença condenatória confirmada em segundo grau venha a ter alguma eficácia.
A prisão preventiva como todos sabem se dá por garantia da ordem pública. O Ministro Carlos Britto muito brilhantemente nos recordou que este é um princípio extremamente vago, de dificílima aplicação, muito mais frequentemente rejeitado no reexame dos Tribunais.
Pode ser também decretada por garantia da ordem econômica, e aqui nós estamos diante de uma hipótese ainda mais difícil de ser caracterizada, porque ordem econômica naturalmente é aquela ordem econômica mais ampla, a ordem nacional. Quem sabe talvez pudesse atentar contra a ordem econômica nacional algum ato do presidente do Banco Central; fora disso, realmente, é muito difícil de nós chegarmos a configurar essa hipótese.
A terceira hipótese é a da conveniência da instrução criminal, já não aplicável porque a instrução criminal se encerrou. Portanto, ao invés de termos quatro pressupostos, temos apenas três.
Ou ainda, a última hipótese: para assegurar a aplicação da lei penal. Neste caso concreto, Senhor Presidente, o Ministro Menezes Direito foi extremamente cuidadoso ao referir que o réu, na hipótese, estava vendendo todo o seu patrimônio, preparando-se portanto para colocar-se em condições de exatamente evadir-se à aplicação da lei penal. No entanto, também essa hipótese muito concreta que se verifica aqui não está sendo considerada pelo plenário.
Portanto, Senhor Presidente, eu chego à conclusão de que raras, raríssimas serão as hipóteses em que esta Corte concederá qualquer valia, seja à sentença de primeiro grau, onde extensamente foi examinada prova e fato, ou á sua eventual confirmação pelo segundo grau de jurisdição, que como todos sabemos tem ampla liberdade para revisar a produção dessas provas e definir a certeza sobre os fatos.
Aguardar, como se pretende, que a prisão só ocorra depois do trânsito em julgado, é algo inconcebível, com todo o respeito. A prevalecer essa tese nenhuma prisão poderia haver no Brasil, mesmo após a condenação pelo juiz ser confirmada por Tribunal de segundo grau, único competente, volto a frisar, para reexaminar a autoria, a materialidade, e a prova dos fatos. Esta análise não podem fazê-lo, nem o Superior Tribunal de Justiça, nem o Supremo Tribunal Federal, tanto que os recursos especial e extraordinário são desprovidos de efeito suspensivo.
Não creio, não creio, Senhores Ministros, que a extrema violência que impera no Brasil, e a sensação de impunidade que a morosidade da justiça provoca na sociedade brasileira, estejam a recomendar interpretação diversa da que esta Corte firmou no julgamento do HC 72.366. Nesta linha, vale lembrar mais uma vez - [sobre] o precedente que estaríamos quebrando – as palavras do Ministro Francisco Rezek na apreciação de um outro HC, o 71026. Disse Sua Excelência, naquela ocasião:
“Há países onde se pode conviver, sem consequências desastrosas, com a tese segundo a qual a pessoa não deveria ser presa senão depois do trânsito em julgado de decisão condenatória. São países onde o trânsito em julgado ocorre com rapidez, porque não conhecem nada semelhante à nossa espantosa e extravagante prodigalidade recursiva.”
No caso concreto, não cabe discutir se recurso de natureza extraordinária possui ou não eficácia suspensiva. É extreme de dúvidas que não possui, tanto que, se se quer imprimir esse efeito ao recurso há necessidade de ajuizar-se ação cautelar pleiteando-o ao órgão julgador, pleiteando-o ao relator.
O que temos que definir é se podemos agasalhar no campo penal – em jogo a liberdade de ir e vir – as duas espécies de execução: a execução definitiva e a execução provisória.
O que prevalece – e ninguém tem dúvida quanto a isso – no campo patrimonial. Se o recurso tem o tríplice efeito - o primeiro, o de obstaculizar a coisa julgada; o segundo, o devolutivo; e o terceiro, o suspensivo - não cabe qualquer tipo de execução. Se o recurso possui os dois primeiros efeitos apenas, é possível, com as cautelas próprias, a execução dita provisória; precária, portanto. Mas aí os atos de constrição esbarraram na garantia do juízo ou na caução a ser prestada pelo exequente sequioso de acionar o título judicial, e isso ocorre porque possível o retorno ao status quo ante, retornar-se ao estado anterior.
Indaga-se: presente a liberdade de ir e vir, perdida a liberdade de ir e vir, vindo o título condenatório a ser alterado mediante recurso, há como se devolver ao condenado a liberdade perdida? Não. Ter-se-á aí a meu ver campo para se acionar a garantia constitucional a revelar que cabe indenização no caso de prisão à margem da ordem jurídica.
Quando o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete 267, confesso que estranhei essa mesma edição. Verbete que revela que não tendo o recurso especial efeito suspensivo, é possível executar-se – a meu ver de forma açodada, a meu ver de forma precoce, a meu ver de forma temporã – a pena imposta ao acusado.
Todos estão de acordo. É possível, ainda que o acusado tenha respondido ao processo em liberdade, chegar-se a uma preventiva, quer na sentença, quer no acórdão. Evidentemente essa preventiva estará colocada no campo da absoluta excepcionalidade, exigindo-se apego fidedigno ao que contido no art. 312 do Código de Processo Penal, mas aqui não se trata de discutir essa possibilidade.
O que nós estamos discutindo é se, havendo uma condenação ainda passível de reforma mediante recurso, pode o título condenatório ser acionado para iniciar-se o que será, sem sombra de dúvidas, a execução da pena. A meu ver não, Presidente.
Por outro lado se falou da inefetividade do processo criminal entre nós. Eu tenho dados, decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça, que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440.000 presos - dados de 2008 –, dos quais 189.000 presos provisórios, muitos deles há mais de dois, há mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do Conselho Nacional de Justiça.
Se nós formos olhar por Estado a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar alguns Estados com 80% dos presos nesses estágio provisório. Nos mutirões realizados pelo Conselho Nacional de Justiça, encontraram-se presos, por exemplo, no Estado do Piauí – números muito expressivos – que estavam há mais de 3 anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada.
No Estado do Piauí há até uma singularidade. O secretário de segurança, ou a Secretaria de Segurança do Estado do Piauí, concebeu um tal “inquérito de capa preta”, que significa que a polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa.
É um mundo de horrores a Justiça Criminal brasileira, muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público.
Notas
[1]É a seguinte a ementa do acórdão do HC 19676/STJ, que ensejou a impetração do habeas ao STF:
HABEAS CORPUS. PENAL. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. LEGITIMIDADE. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DADA A INEXISTÊNCIA, EM REGRA, DE EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.
É assente a diretriz pretoriana no sentido de que o princípio constitucional da não-culpabilidade não inibe a constrição do status libertatis do réu com condenação confirmada em segundo grau, porquanto os recursos especial e extraordinário são, em regra, desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STF e do STJ.
Ordem denegada.
[2]Exemplificam o entendimento anterior da Corte os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ACUSADO - INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE DE PRISÃO IMEDIATA DO CONDENADO - MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL - DELIBERAÇÃO QUE NÃO VINCULA OS TRIBUNAIS SUPERIORES - PEDIDO INDEFERIDO. PRISÃO DO SENTENCIADO E INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS.
- A mera interposição dos recursos de natureza excepcional - recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF) - não tem, só por si, o condão de impedir a imediata privação da liberdade individual do condenado, eis que as modalidades recursais em referência não se revestem de eficácia suspensiva. Precedentes.
JUIZ QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL.
- A deliberação do magistrado de primeira instância, que condiciona a expedição do mandado de prisão ao prévio trânsito em julgado da condenação penal, embora garanta ao réu o direito de apelar em liberdade contra a sentença, não vincula os Tribunais incumbidos de julgar os recursos ordinários ou extraordinários eventualmente deduzidos pelo sentenciado. O Tribunal ad quem, em conseqüência, pode ordenar, em sede recursal, a prisão do condenado, quando improvido o recurso por este interposto. O acórdão do Tribunal ad quem - porque substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto de impugnação recursal - faz cessar, uma vez negado provimento ao recurso da defesa, a eficácia da decisão de primeiro grau no ponto em que esta assegurou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade. Precedente.
PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE DO RÉU.
- O postulado constitucional da não- culpabilidade do réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados, enquanto não houver transitado em julgado a condenação penal contra ele proferida. Esse princípio, contudo, não constitui obstáculo jurídico a que se efetive, desde logo, a prisão do condenado, desde que desprovido de efeito suspensivo o recurso por ele interposto contra o acórdão condenatório. Precedente.
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO.
- O Pacto de São José da Costa Rica, que instituiu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, não impede - em tema de proteção ao status libertatis do réu (Artigo 7º, n. 2) -, que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado, do acusado ou do condenado, desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional. O sistema jurídico brasileiro, além das diversas modalidades de prisão cautelar, também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível. Precedente: HC nº 72.366- SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura ao condenado, de modo irrestrito, o direito de sempre recorrer em liberdade.
HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO, EM CONCURSO FORMAL. IMPETRAÇÃO QUE IMPUGNA DECISÃO DE RELATOR DE HABEAS-CORPUS, NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE INDEFERIU LIMINAR EM HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO, SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORIGINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA ORDEM DE PRISÃO NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. PEDIDO SUCESSIVO DE PRISÃO DOMICILIAR A PACIENTE CONDENADO A TRÊS E SEIS ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME SEMI-ABERTO. FIANÇA.
1. O Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar habeas-corpus impetrado contra ato de Ministro de Tribunal Superior (CF., art. 102,I, i e c). Precedente.
2. Diversamente do que afirmam os impetrantes, nem o juiz, nem o Tribunal a quo determinaram a expedição do mandado de prisão após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
3. É legítima a execução provisória do julgado condenatório na pendência de recursos sem efeito suspensivo – extraordinário e especial – a teor do que dispõe o art. 27, §2º, da Lei 8.038/90, sem que haja ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição e à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Precedentes.
4. Inviabilidade do pedido sucessivo: só é admitida prisão domiciliar aos beneficiários do regime aberto, desde que sejam maiores de 70 anos, ou acometidos por doença grave, ou mulher com filho menor ou deficiente físico ou mental ou, ainda, à condenada gestante (art. 117 da Lei de Execução Penal – Lei nº 7210/84).
5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido, ressalvando-se aos impetrantes requererem a prestação de fiança perante o Juiz de 1º grau, vez que o habeas-corpus não é o meio processual idôneo para formular tal pedido, nem o Supremo Tribunal Federal é competente, originariamente, para examiná-lo.
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