Conversa Gravada Por Um dos Interlocutores. Inexistência de Perícia da Gravação. Admissibilidade e Valor da Prova. STF em Vídeo. AP 447.

Na ação penal 447 , reafirmou o STF a admissibilidade da gravação ambiental (realizada por um dos interlocutores) como meio de prova.   ...

Na ação penal 447, reafirmou o STF a admissibilidade da gravação ambiental (realizada por um dos interlocutores) como meio de prova.

 

No curso do julgamento, surgiu, todavia, ponto até então não examinado pela Corte, qual seja o relativo à admissibilidade e ao valor probatório de escuta ambiental não submetida a exame pericial. Entendeu parte do colegiado ser desnecessário, no caso concreto, pronunciamento a esse respeito, ressaltando, porém, que o tema haverá de ser decidido em outra assentada. Importantes obiter dicta possibilitam, desde logo, entrever as posições de alguns dos Ministros que o abordaram.

 

(Obs. Para um resumo da matéria posta a julgamento, consulte-se os textos sobre: a)  o especial fim de agir no crime de prevaricação e; b) a possível inconstitucionalidade do Decreto-Lei 201/67.)

 

 

Gravação Realizada Por Um dos Interlocutores. Inexistência de Perícia. Admissibilidade e Valor Probatório.

 

Preliminarmente, analiso a alegação de que a gravação ambiente feita durante reunião conduzida pela ré Maria Neli com fiscais municipais de trânsito seria ilícita, porque realizada sem o conhecimento da acusada, o que também contaminaria as demais provas produzidas.

 

Embora a defesa se apóie no fato de que Maria Neli não sabia que estava sendo gravada, bem como no desconhecimento da pessoa que fez a gravação, a prova oral colhida em juízo demonstrou que a conversa foi gravada pelos fiscais convocados para a reunião com a denunciada.

 

Com efeito, a testemunha Alessandro Iserhard Machado (fiscal municipal de trânsito) esclareceu que “a caminho da reunião [com a então Secretária Maria Neli] o colega do depoente de nome José Ângelo relatou a todos que a reunião ia ser gravada” (fls. 427). No mesmo sentido, a testemunha Jardel Schaefer (também fiscal municipal de trânsito) confirmou que “a reunião foi gravada por mais de um fiscal de trânsito” (fls. 429) . Na mesma linha, são os depoimentos de Clenio Luis Gabe:


Assim, como a gravação ambiente foi feita por interlocutores da reunião, não há ilicitude a ser declarada, conforme já afirmou o Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes:

 

"I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário" (AI 503.617-AgR, rei. min. Carlos Velloso, DJ 4.3.2005).

 

"Gravação de conversa. A gravação feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de ilicitude, principalmente quando destinada a documentá-la em caso de negativa. Precedente: Inq 657, Carlos Velloso. Conteúdo da gravação confirmada em juízo. AGRRE improvido" (RE 402.035-AgR, rei. min. Eilen Gracie, DJ 6.2.2004).

 

"1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. (...) 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes) . Ordem denegada" (HC 87.341, rei. min. Eros Grau, DJ 7.2.2006).

 

Sobre o tema, destaco trecho das alegações finais da Procuradoria-Geral da República, segundo a qual

 

"Apesar de o art. 5º, XII, da Constituição Federal, garantir a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações, essa garantia constitucional não é absoluta, podendo ser afastada quando em confronto com direitos de maior magnitude.

 

A situação dos autos é exemplar: tem-se, de um lado, uma servidora pública que infringiu a legislação, ordenando a seus subordinados que prevaricassem e negassem execução ao Código de Trânsito Brasileiro; em oposição, tem-se um grupo de fiscais que, para se preservarem do cumprimento de eventuais determinações ilícitas, gravam a conversa incriminadora, a prova necessária para responsabilizar a Secretária, em uma demonstração manifesta do legítimo direito de defesa das liberdades públicas.

 

Essa Corte, em julgamento paradigmático, já decidiu que “nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitando certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814/SP, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 26/04/1994).

 

Assim, o sigilo e a intimidade mencionados pelas defesas devem ser sempre considerados com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia.

 

Especificamente quanto à gravação ambiente, decidiu esta Corte, verbis:

 

'(...)

5. A PGR destacou tão-somente -e o acórdão acatou - que a supremacia do interesse público sobre o particular autoriza a relativização do direito à privacidade e à imagem, reafirmam entendimento consagrado na Corte no sentido de que a gravação ambiental - captação de conversa entre presentes - quando praticada ou autorizada por um dos interlocutores, ainda que sem o consentimento do outro, não é ilícita. Trata-se, em verdade, de mecanismo de defesa licitamente utilizado pela vitima. (...)' (Emb. Decl. no HC 87.341/PR, rei. min. Eros Grau, DJ 16/3/2007)" (fls. 542-543).

 

Diante desse quadro, entendo que a gravação ambiente sob enfoque foi licitamente realizada por interlocutores da conversa gravada (fiscais municipais de trânsito), que se sentiram constrangidos, pelos réus, a praticar atos contrários a regras expressas em lei federal.

 

Tenho a impressão que nós temos três aspectos a examinar: o primeiro diz com a prova, que é a gravação ambiental. Eu tenho entendido que esta Suprema Corte, como disse o Ministro Joaquim Barbosa, em diversas oportunidades tem admitido, em circunstâncias próprias, a possibilidade dessa prova por meio de gravação ambiental, particularmente quando se trata de gravação realizada pela própria vítima no sentido de acautelar-se no que concerne a qualquer possível incriminação.

 

Todavia, o que neste caso me chama a atenção é que o eminente Relator destacou dois aspectos: o primeiro, concernente à ausência de perícia nesta gravação que foi efetuada, Sua Excelência enfatizou que é uma gravação ambiental que não foi periciada; e há o segundo, o fato, que Sua Excelência também relevou, que a degravação foi extremamente deficiente ou imprecisa.

 

Esses fatos, a meu sentir, minimizam a força da prova concernente à gravação ambiental, porque a concessão de que isso é possível já é excepcional, na medida em que uma gravação ambiental configura, pelo menos no meu entender, uma invasão absoluta de privacidade, e essa invasão absoluta de privacidade só pode ser afastada em circunstâncias muito especiais e cercada de todas as cautelas

 

Então, a minha confusão, no que diz com a prova da gravação, é no sentido de afastá-la especificamente, diante das circunstâncias próprias deste caso.

 

Senhor Presidente, tenho para mim que, tal como posto pelo Ministro Carlos Britto, a ausência de perícia de um lado da gravação - li e reli várias vezes o que se contém - e, realmente, o que a secretária, como acentuou o Ministro Joaquim Barbosa, fala é muito grave, porém como há aqui, e agora acaba de mencionar o eminente Ministro Menezes Direito, uma exceção à possibilidade de essas gravações terem sido feitas sem aquiescência, ou pelo menos o conhecimento de quem, no caso, agora, está sendo acusado…

 Código de Processo Penal - CPP - Art. 386, VII.

Sem o conhecimento. E, além disso, não foi periciada. Da leitura vemos que, em várias partes, eles mencionam "inaudível" e, com isso, pode ter havido até, e pode acontecer, edições, não edições formais, mas faltam os espaços para se identificar se realmente eram idéias da própria secretária, apesar de uma referência feita, como o próprio Presidente já acentuou.

 

Então eu penso que neste caso haveria essa fragilidade da prova. Como posto no artigo 386 do Código de Processo Penal, não há prova suficiente, embora até haja um inicio de prova, realmente, mas não suficiente para conduzir a condenação.

 

Senhor Presidente, a Segunda Turma desta Corte, no RE nº 402.717, de relatoria do eminente Ministro Cezar Peluso, já assentou que a gravação de conversa por um dos interlocutores sem o conhecimento de outro constitui prova clandestina, mas não prova ilícita, sobretudo se o autor da gravação fez essa gravação para usá-la como prova em seu favor.

 

Então, não me impressiona, num primeiro momento, essa alegação de que essa prova seria ilícita e que, pela Teoria da Árvore Envenenada, todas as demais provas seriam também ilícitas.

 

Mas acontece, Senhor Presidente, que estou profundamente impressionado - e mal impressionado -, como foi registrado pelo eminente Relator, pelo eminente Ministro Menezes Direito, pela eminente Ministra Cármen Lúcia, que essa prova, essa gravação, não foi objeto de perícia. Não fosse isso, essa prova é profundamente falha e profundamente lacônica. Tenho aqui, em mãos, a denúncia do Ministério Público do Rio Grande do Sul; e, nesta peça exordial, a única prova em que se baseia a acusação é exatamente

essa gravação. E nessa gravação, cheia de lacunas, a única referência que se faz ao prefeito é num pequeno trecho, que peço licença aos eminentes Pares para ler.

 

Essa foi a única alusão que se fez ao prefeito na única prova que o Ministério Público colacionou na denúncia.

 

Em primeiro lugar, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski fez referência a uma decisão unânime da Segunda Turma, onde - aliás, à vista, não apenas da doutrina, mas também da jurisprudência do Tribunal - ficou acentuado que a gravação de conversa entre os interlocutores, por um deles sem o conhecimento do outro ou dos outros, pode ser classificada como clandestina, mas, absolutamente, não é crime, nem ilícito, porque não há aí interceptação.

 

Interceptação é ação que só pode ser imputada a terceiro que não participe da conversa. Quem participa da conversa pode gravá-la, porque a conversa é sua. Ele, portanto, não intercepta coisa alguma. Aliás, em termos de lógica jurídica, a impossibilidade de gravação de conversa entre interlocutores implicaria, simplesmente, a impossibilidade da prova testemunhal de qualquer conversa! Se o interlocutor não pode reproduzir conversa que teve com alguém, ou a conversa que ouviu, evidentemente não pode, em juízo, dar notícia dessa mesma conversa, nem relatá-la porque do mesmo modo estaria revelando alguma coisa que seria supostamente sigilosa.

 

A impossibilidade de gravação de conversa entre os interlocutores só se dá quando haja algum motivo legal, ou seja, quando a conversa se dê entre pessoas que estejam obrigadas a guardar sigilo, como sucede com médicos, psiquiatras, psicanalistas, sacerdotes, etc; aí há causa legal que impede a revelação da conversa entre os interlocutores. Fora disso, seja o fim da prova testemunhal, porque aquilo que a testemunha ouve e vê não pode relatar em juízo. Se pode, e pode, relatar em juízo aquilo que ouve e vê, a fortiori pode gravar o que viu e ouviu, para provar, em juízo, que o seu testemunho é verdadeiro.

 

Foi o que sucedeu aqui. 0 que os fiscais fizeram? Os fiscais poderiam ser acusados de delito. Gravaram - para demonstrar que eles não cometeram delito - a conversa deles com a Secretária. Essa prova, portanto, é absolutamente íntegra como prova judicial.

 

Em segundo lugar, o fato de não ter havido perícia é irrelevante, porque parece não ter havido arguição nesse sentido. Mas, ainda que o tivesse havido, os fiscais confirmaram, em juízo, o teor dessas conversas, o que, portanto, sanaria qualquer dúvida. E é dessas conversas que tiro a prova do delito. Leio aqui os termos transcritos pelo Ministério Público, pela Procuradoria-Geral da República.

 

Presidente, o processo, a meu ver, é emblemático e revela a crise de legalidade vivenciada pelo Brasil nesta quadra.

 

Continuo convencido de que a gravação clandestina, sem conhecimento do interlocutor, não se coaduna com os ares democráticos da Carta de 1988. Equivale a uma verdadeira escuta sem autorização judicial. Partiria, Presidente, não teria a menor dúvida em fazê-lo, para votar no sentido de fulminar a denúncia caso estivesse baseada estritamente na gravação aludida, mas não está.

 

Também me manifesto no sentido de que a prova não é ilícita; não há prova ilícita, no caso, tendo em vista os elementos já verificados na jurisprudência do Tribunal.

 

As pessoas podem fazer gravação inclusive para defesa de suas posições. Isso já foi destacado a partir do voto do Ministro-Relator e, hoje, na sessão, pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Pode ser uma prova clandestina, mas não há prova ilícita.

 

De qualquer forma, a leitura da transcrição feita realmente mostra quão precária era essa prova, inclusive com dificuldades de apreensão do sentido daquilo que foi dito até mesmo pela interlocutora aqui acusada - a secretária. Então, há uma dificuldade realmente muito grande de se valorar ou supervalorar essa prova.

 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Ministro Gilmar, eu queria fazer uma observação que creio que é importante: tenho a sensação de que apenas o Ministro Relator e eu invalidamos a prova, mas a maioria entendeu que a prova era válida e deu pela insuficiência.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – É verdade.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Eu, na verdade, embora não tenha feito referência ao Ministro Celso de Mello..,

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Marco Aurélio, na verdade, considera inválida a prova.

 

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Para concluir pela condenação, não me valho da gravação.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Eu quero só concluir.

 

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É que Sua Excelência - o Presidente - fez uma pergunta. Perdoe-me, é a submissão maior ao Presidente.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:Não, por favor. Quero só concluir, porque o Ministro Carlos Britto invalidou a prova, ele referiu prova ilícita. Eu admiti a prova, mas apontei uma deficiência na sua formalização.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Que é a falta de perícia.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Eu sigo o pensar de Vossa Excelência.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Só um instantinho, Ministro Carlos Britto.

 

Então seria prudente, até como forma de precedente, que nós estabelecêssemos então que a maioria da Corte entendeu pela validade da prova obtida nas circunstâncias dos autos, porque aí ficaria consolidada.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Eu faria também a distinção entre prova ilícita e prova clandestina. Mas como a prova não foi periciada, estava cheia de imprecisões.

 

0 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Nós temos a mesma posição. Mas seria prudente nós deixarmos isso assentado, porque é um precedente do Plenário e é um precedente importante

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Vossa Excelência me constrange agora por conta do adminículo que traz ao voto, que é essa necessidade da perícia.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Está vencido.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Não, digo que nós não discutimos esse aspecto, claro, porque a consideramos precária.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: É lícita.

 

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E muito precária essa prova.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque ela era precária.

 

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não houve necessidade de essa questão ser discutida.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Tenho a impressão de que, se essa questão fosse posta e fosse necessária a discussão, muito provavelmente Vossa Excelência seria vencedor nesse aspecto, porque o Tribunal tem afirmado tão-somente que é lícita a gravação feita por um dos interlocutores, tão-somente isso.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: A minha preocupação apenas é que o voto do Ministro Carlos Ayres, que vai ficar com o acórdão, no voto de Sua Excelência, Sua Excelência fez referência à prova ilícita.

 

SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR): Perfeito.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:Então, é bom nós assentarmos que, neste caso, essa prova não é ilícita, senão vai constar do voto de Sua Excelência como maioritário.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Eu só gostaria de deixar claro que o pronunciamento da maioria, pelo menos tal como entendo, é tão-somente quanto à liceidade da gravação ambiental feita por um dos interlocutores. Agora, se formos nos aprofundar na análise...

 

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nós reafirmamos o julgamento da Segunda Turma.

 

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas é isso exatamente que o Ministro quer, que isso conste como reafirmação da tese.

 

0 SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque há esse outro aspecto do voto de Sua Excelência.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) Constará, Excelência, com a nossa adesão.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Só para que fique estabelecido. Amanhã, quando vier uma discussão sobre a precariedade, falta de perícia, nós vamos examinar.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou quanto à necessidade de perícia, que parece óbvio.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Na verdade, eu dei pela precariedade.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque, claro, a falta de perícia pode levar a dúvida quanto à autenticidade da própria.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Senhor Presidente, deixarei claro no meu voto que assentei a precariedade da prova, e não a ilicitude dela. Deixarei isso claro, a partir até da intervenção dos Ministros Menezes Carlos Alberto Direito e Ricardo Lewandowski.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - É, isso ficou claro.

 

0 SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Como disse o Ministro Celso de Mello, essa foi uma das teses da defesa. Até aludiu à Teoria da Árvore Envenenada, dizendo que, se a gravação é ilícita, é uma prova ilícita, todas as demais provas dela decorrentes também o são.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Podemos deixar assim, portanto, a liceidade da gravação por um dos interlocutores.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Isso. Ministro Cezar Peluso deixou isso bem claro.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Vencidos o Ministro Carlos e Eu.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Vencidos os Ministros Carlos Britto e Menezes Direito.

 

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Ministro CARLOS BRITTO acaba de dizer que ele próprio entende válida a prova em questão, considerando-a, no entanto, precária.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Não, não. Eu sou muito atento. O voto que Sua Excelência leu tem uma passagem em que fala da ilicitude da prova. Então, Vossa Excelência pode até reformar."

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Se falei, eu quis dizer clandestinidade, não ilicitude.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Então, eu fico na posição que assumi

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR): Perfeito.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Marco Aurélio também averbaria a iliceidade da prova?

 

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não, gloso essa prova peremptoriamente.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - E a iliceidade.

 

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Eu não imagino que se tenha de revistar o interlocutor para se manter certo contato.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Portanto, quanto a este aspecto, vencido o Ministro Menezes Direito.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - E eu deixarei claro que dou pela liceidade da prova.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -Sim, mas aponta a precariedade.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Agora, aponto a precariedade.

 

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - É, isso ficou claro em seu voto.

 

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O eminente Relator entende válida essa prova. Lícita, portanto, embora precária.

 

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Eu entendo válida.

Opinião do Leitor: 

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