Produção de Provas na Fase do Art. 10 da Lei 8038/90. Impossibilidade de Reabertura da Instrução Criminal. Inexistência de Fatos “Novos”, Apurados no Curso do Processo. Dispositivo Análogo ao Revogado Art. 499 do CPP (Art. 402, Lei 11719/08) . STF em Vídeo. AgRg na Ação Penal 409.

Lei 8038/90. Art. 10. Diligências e Produção de Prova. No julgamento do agravo regimental na ação penal 409, abaixo reproduzido em vídeo, discutiu o STF, dentre outras questões, a serem futuramente discriminadas, a da possibilidade de produção de provas na fase do art. 10 da lei 8038/1990.

Imputou-se, na espécie, a prefeito, a prática do crime descrito no inciso IV do art. 1º do decreto-lei nº 201/1967.

O réu pretendia, mediante perícia requerida na supra referida etapa processual, demonstrar que, a despeito de haver destinado recursos, obtidos mediante convênio, a obras diversas (passagens molhadas) da estabelecida (açude público) no referido instrumento , tais obras teriam atingido precisamente a finalidade nele prevista.

Fase Prevista no Artigo 10 da Lei 8038/90. Finalidade análoga à do Art. 499 do CPP (Art 402, redação dada pela lei 11719/2008). Produção de Provas Relativas a “Fatos Novos”, Apurados Durante a Instrução.

Assentou, por maioria, o Tribunal que a fase prevista no art. 10 da lei 8038/90 (análoga à do art. 499 do CPP, revogado pela lei 11719/2008, que cometeu a disciplina da matéria ao art. 403) objetiva possibilitar às partes a produção de provas complementares às produzidas durante a fase de instrução criminal, não autorizando a sua reabertura plena. Somente as provas voltadas a refutar ou confirmar “novos” fatos e alegações, surgidos no curso do processo, podem ter a sua produção deferida pelo judiciário na etapa em questão.

O acórdão ficou, no ponto, assim ementado:

3. A finalidade da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço de produção probatória. Ao contrário, oportuniza o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual.

Eis os destaques da sessão:

Ministro Carlos Ayres Britto

Voto. Trecho do Vídeo.

(…) a diligência requerida não emerge de fato novo, surgido no decorrer da instrução criminal. Tanto é verdade que o próprio recorrente alegou que “desde a propositura da atual ação penal a defesa do acusado tem aduzido que a construção das passagens molhadas (...) atingiu a mesma finalidade da obra inicialmente projetada de construção de açude público...” (fls. 927). O que apenas reforça a tese de que se trata de um pedido inoportuno.

12. Acresce que a teleologia da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (regra correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço da produção probatória. Antes disso, circunscreve-se a oportunizar o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual. Isto porque esse derradeiro momento da instrução processual penal espelha “a possibilidade das partes indicarem ao juiz a realização de diligência complementar, indispensável à busca da verdade real, surgida como necessária em face do produzido ao longo da colheita das provas. Não se deve deixar para a fase final uma diligência que poderia ter sido pleiteada durante a instrução, pois o art. 499 é claro, ao referir-se à complementação da prova resultante de 'circunstâncias ou de fatos apurados na instrução'. Logo, requerimentos extemporâneos de realização de prova podem ser indeferidos pelo magistrado, inclusive se for percebida a intenção de procrastinar o término do processo...” (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado , Editora RT, 6ª edição, página 809) .

Ministro Marco Aurélio. Voto Vencido.

Vídeo.

(…) se buscou, com o pleito de realização de perícia - pouco importando a passagem do tempo -, porque se poderia, em tese, ter elementos para elucidar o ato praticado, a produção de prova pericial. E isso ocorreu na fase do artigo 10 da Lei nº 8.038/90, na fase em que se abre oportunidade às partes - ao Estado-acusador e à defesa - de requererem diligências.

Presidente, peço vênia ao relator para, num primeiro passo, entender que, no processo criminal, há de se viabilizar a defesa à exaustão, apenas devendo ser indeferida diligência que se mostre protelatória.