Mandado de Segurança, Habeas Data e Direito à Informação. Comentários à Lei 12016/2009 – Parte I.

O presente texto dá início ao exame da nova disciplina do Mandado de Segurança, introduzida pela lei nº 12016/2009. A despeito de sua publicação haver ocorrido no DOU de 10/08/2009, preferi escrever a respeito somente depois de ler o que sobre ela teria a dizer a doutrina. Assim, tive de aguardar até que viessem a lume os primeiros trabalhos acerca da matéria.

 

1) Razão do Acréscimo do Habeas Data Pela Lei  12016/2009: Adequação do Direito Infraconstitucional ao Art.5º, LXIX, da CF.

 

A lei 1533/1951 previa o cabimento do mandado de segurança na hipótese de não amparar o direito líquido e certo o habeas corpus. A primeira alteração promovida pela lei 12016/2009 consistiu em acrescentar ao elenco dos remédios excludentes o habeas data, instituído pela CF/88. Adaptou-se, com isso, o direito infraconstitucional ao que preconiza o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

 

2) O Caráter Residual do Mandado de Segurança: Direito não Amparável Por Habeas Corpus ou Habeas Data

 

Sobre o caráter residual do Mandado de Segurança, lecionam Fernando da Fonseca Gajardoni, Márcio Henrique Mendes da Silva e Olavo A. Vianna Alves Ferreira:

 

Impende ressaltar que o remédio em estudo tem caráter residual, quando a Constituição prevê a expressão não ‘amparado por habeas data ou habeas corpus’, o que significa dizer que somente será a ação adequada caso não sejam esses dois últimos remédios, sob pena de ausência de interesse processual, incidindo o art. 6º, §5º, da lei em estudo.

 

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

 

Da jurisprudência, colhe-se:

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ENTIDADE GOVERNAMENTAL. REGISTRO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS. DIREITO AO ACESSO. GARANTIA POR HABEAS DATA. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER SUBSIDIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCS. LXIX E LXXII, DA CR.

 

Negando-se a autoridade pública a prestar informações pessoais a alguém, constantes de seus registros ou bancos de dados, o remédio jurídico-constitucional adequado a ser utilizado pelo interessado, ex vi do que dispõem os incs. LXIX e LXXII, da Constituição da República, é o habeas data, e não o mandado de segurança, ante o caráter subsidiário deste último instituto.

 

(TJ-AP; MS 779/03; Ac. 6489; Tribunal Pleno; Rel. Des. Mário Gurtyev de Queiroz; Julg. 03/03/2004; DOEAP 02/04/2004)

 

2.1) “Direito Não Amparado” x “Direito Não Amparável”

 

A locução “direito não amparado”, constante do inciso LXIX do art 5º, e repetida pelo art. 1º da lei 12016/2009 está em lugar de “direito não amparável”. Na lição de Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer:

 

A utilização da expressão ‘não amparado’ é passível de críticas, por ensejar a equivocada interpretação de que caberia ao impetrante utilizar-se primeiramente daqueles dois outros instrumentos [mandado de segurança e habeas corpus], para, somente depois do insucesso em ambos, fazer jus à utilização do mandado de segurança. Na realidade, o raciocínio correto é totalmente diverso: o cabimento de uma ação exclui o das demais, razão pela qual seria preferível que a Constituição tivesse utilizado a expressão não amparável.

 

Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009. Ed. Método, 1ª ed, 2009.

 

3) Hipóteses de Cabimento de Mandado de Segurança e Habeas Data em se tratando do Direito à Informação.

 

3.1) Habeas Data

 

Coube à lei nº 9507/1997 regulamentar o inciso LXXII do art. 5º da CF. Ao fazê-lo, incluiu uma terceira hipótese de cabimento do Habeas Data, a saber: a de pretender o interessado averbar explicação ou contestação a ‘dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável’.

 

Como averbou o STJ no Resp 781.969, o instituto visa a tutelar o direito de:

acessar e conhecer as informações relativas à pessoa do impetrante e constantes de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

retificá-las, corrigindo-as, atualizando-as ou suprimindo-as;

 

complementá-las, anotando a existência de contestação ou explicação a seu respeito;

 

3.1.1) Impossibilidade de Cumulação de Pedido de Acesso à Informação e de Correção ou Complementação:

 

Pelo fato de a via exigir prova pré-constituída, é inadmissível a cumulação de pedidos de conhecimento e de retificação ou complementação.  O primeiro habeas haverá de veicular exclusivamente a pretensão de acesso aos dados; se necessário, o posterior deverá ser direcionado à correção ou complementação. Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Data nº 160:

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. INCLUSÃO DOS DEMANDANTES NO SISTEMA CENTRAL DE RISCO DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RETIFICAÇÃO DE EVENTUAIS INCORREÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INFORMAÇÕES PRESTADAS QUE NÃO RESPONDEM ÀS INDAGAÇÕES DOS IMPETRANTES. INSUFICIÊNCIA QUE LEGITIMA A PROPOSITURA DA AÇÃO. HABEAS DATA DEFERIDO EM PARTE.

 

1. A Lei nº 9.507/97, ao regulamentar o art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, adotou procedimento semelhante ao do mandado de segurança, exigindo, para o cabimento do habeas data, prova pré-constituída do direito do impetrante. Não cabe, portanto, dilação probatória.

 

2. Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil.

 

3. Ademais, ainda que superado tal óbice, como bem demonstrado nas informações apresentadas, "é incontestável a ilegitimidade do Presidente do Banco Central para figurar no pólo passivo da presente demanda no que pertine à inclusão, exclusão ou alteração de dados constantes na Central de Risco de Crédito" (fl. 97). Isso, porque, consoante se observa no art. 2º, II, da Resolução 2.724 do Conselho Monetário Nacional, as informações constantes do referido banco de dados são de inteira responsabilidade das instituições financeiras, inclusive no que se refere a inclusões, atualizações ou exclusões do sistema.

 

4. Assiste razão aos impetrantes quanto à pretensão no sentido de que lhes sejam prestadas as informações requeridas, haja vista que os documentos expedidos pelo Banco Central do Brasil, juntados às fls 54/59, não respondem suas indagações. Tratam-se de registros cadastrais de difícil compreensão para cidadãos que não tenham conhecimento do sistema operacional do banco. Dos referidos documentos não há como concluir se a inclusão dos demandantes no sistema ocorreu, ou não, em função de algum contrato realizado com o Banco do Brasil S/A ou com a BB Financeira S/A.

 

5. O fornecimento de informações insuficientes ou incompletas é o mesmo que o seu não-fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data.

 

6. Habeas data deferido em parte.

 

(Superior Tribunal de Justiça STJ; HD 160; Proc. 2007/0232664-4; DF; Primeira Seção; Relª Min. Denise Martins Arruda; Julg. 27/08/2008; DJE 22/09/2008)

 

 

3.2) Mandado de Segurança

 

Nem toda informação de interesse do jurisdicionado ou relativa à sua pessoa autoriza o emprego do habeas data. Assim, na doutrina:

 

Já quanto a informações públicas que dizem respeito a terceiros ou de interesse público, isto é, não relativas exclusivamente à pessoa do impetrante, cabe mandado de segurança, para defesa, por exemplo, do direito à informação.

 

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz uma distinção entre o direito de receber informações dos órgãos públicos amparado pelo instituto do mandado de segurança e o conhecimento da informação protegido pelo habeas data: ‘Embora o dispositivo assegure o direito à informação de interesse particular ou de interesse coletivo, ela não se confunde com a informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativo à pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados. O direito à informação, que se exerce na via administrativa é mais amplo e pode referir-se a assuntos mais variados como o conteúdo de um parecer jurídico, de um laudo técnico; não se refere a dados sobre a própria pessoa do requerente; e pode ter como finalidade a defesa de um interesse particular”. Curso de Direito Administrativo, 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 615.

 

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

Vejamos algumas hipóteses em que o ato comporta impugnação por mandado de segurança ou outra via ordinária.

 

3.2.1) Dados de interesse do jurisdicionado, mas que não sejam relativos à pessoa do impetrante.

 

Informações de interesse particular, mas que não versem sobre a pessoa do impetrante, autorizam a impetração de mandado de segurança, e não de habeas data.  Nesse sentido, em relação a documentos de imóveis:

 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. HABEAS DATA. PEDIDO DE INFORMAÇÕES JUNTO A ÓRGÃO PÚBLICO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. ALEGAÇÃO DE SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS INFORMAÇÕES SOLICITADAS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE EXTRAÇÃO DE FOTOCÓPIAS DE DOCUMENTAÇÃO DE IMÓVEIS ESPECÍFICOS E NÃO RELATIVO À PESSOA DOS IMPETRANTES. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, III, DO CPC). REFORMA DE OFÍCIO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM SEDE DE REEXAME (ART. 267, VI, ÚLTIMA FIGURA). As informações protegidas pelo habeas data são aquelas relativas à pessoa dos impetrantes, não se confundindo com as informações de interesse particular, cuja proteção se dá pela via judicial ordinária ou pelo mandado de segurança. Comprovado a carência de interesse processual dos impetrantes (art. 295, III do CPC), deve de os autos ser extintos sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, última figura do CPC. (TJ-MT; RAC 45880/2006; Cuiabá; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Marilsen Andrade Adário; Julg. 30/10/2006)

 

E a informações bancárias acerca de terceiro:

 

ADMINISTRATIVO. UNIÃO. PRELIMINARES. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. BACEN. APELAÇÃO REJEITADA. 1. O documento acostado às fls. 15/16 atesta que o ato impugnado é do chefe do departamento de cadastro e informações do sistema financeiro do BACEN, portanto, a autoridade indicada na exordial está correta, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva " ad causam ". 2. Não há que se falar em inadequação da via eleita, pois, no presente caso, o mandado de segurança é a via adequada, pois não se trata de informações sobre a pessoa do requerente, que dariam ensejo ao habeas data, mas sobre terceiros. Dessa forma, rejeito a preliminar. 3. O levantamento de dados pretendido pela apelante não está inserido no poder de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre as instituições financeiras. 4. Apelação rejeitada. (TRF 01ª R.; AC 2000.34.00.029689-0; DF; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Pedro Francisco da Silva; Julg. 03/12/2008; DJF1 18/12/2008; Pág. 490)

 

3.2.2) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, mas Não Constantes de Registros ou Banco de Dados.

 

APELAÇÃO. HABEAS DATA. CÓPIA DE DOCUMENTOS PARA FINS DE PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO À INFORMAÇÃO INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA. RECURSO IMPROVIDO. A pretensão do recorrente de obter documentos para fins de aposentadoria diz respeito ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5º, XXXIII, da Carta Magna de 1988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança ou por vias ordinárias. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.028613-7/0000-00; Campo Grande; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz; DJEMS 21/01/2008; Pág. 50)

 

Em se tratando de laudo de avaliação psicológica realizada em concurso público:

 

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE INDEFERE PETIÇÃO INICIAL DE MANDADO DE SEGURANÇA POR CONSIDERAR CABÍVEL A AÇÃO DE HABEAS DATA. Reconhecimento do direito a acessar os laudos da avaliação psicológica realizada em concurso público. Impetrante que não se enquadra nas hipóteses abrangidas pela Lei n. 9.507/97. Interesse de agir constatado. Recurso provido. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.003556-1; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan; Julg. 15/05/2007; DOEMS 31/05/2007)

 

Cuidando-se de fotocópias de processos, procedimentos administrativos e sindicâncias envolvendo a pessoa do impetrante:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Preliminar de extinção do processo: Inadequação da via eleita. Rejeitada. 2. Preliminar de carência de ação. Acolhida. Perda do interesse processual. Extinção do processo sem Resolução do mérito.

 

1. O preceito constitucional do habeas data, ao assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, não se confunde com o direito individual de obter cópias de documentos que formaram uma sindicância ou de obter de informações sobre situação processual do impetrante, as quais poderiam ser alcançadas sem maiores obstáculos, eis que o processo é público, não se impondo nenhum óbice ao levantamento das pretendidas informações. Ainda assim, em sendo negado esse direito, o remédio constitucional adequado para impugnar o ato ilegal é o mandado de segurança, e não o habeas data.

 

2. No caso dos autos, as cópias dos documentos solicitados pela impetrante às autoridades coatoras foram anexadas aos autos quando da juntada das informações, fato que retira da impetrante o interesse processual no feito, já que sua pretensão foi satisfeita independentemente da apreciação deste mandamus.

 

Preliminar de carência de ação acolhida, a fim de declarar extinto o processo sem Resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI do CPC.

 

Na hipótese de acesso a documentos em poder de comissão parlamentar de inquérito (CPI):

 

MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO DE INQUÉRITO. REQUERIMENTO DE CÓPIA DE DOCUMENTOS REFERENTES A PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS DATA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. A pretensão do impetrante de ter acesso a documentos referentes à instalação e funcionamento de comissão de inquérito pela Câmara de Vereadores do município de bom despacho, que lastreou denúncia oferecida em seu desfavor pelo ministério público, respeita ao direito de informação, a teor do disposto no artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, 'b', da CF/88, e, como não se enquadra nas hipóteses que autorizam a impetração de habeas data (artigo 5º, inciso LXXII, da CF/88), instituto de caráter mais restrito, pode ser pleiteada via mandado de segurança. (TJ-MG; APCV 1.0074.07.037981-8/0011; Bom Despacho; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armando Freire; Julg. 10/06/2008; DJEMG 08/07/2008) CF, art. 5

 

3.2.3) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, se inexistente Prova da Recusa ou Omissão em Fornecê-as (STJ, Verbete Sumular nº 02).

 

Ante o entendimento, consolidado em súmula de jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é inadmissível o habeas data se não foram recusadas, pela autoridade, as informações, tem a jurisprudência admitido o Mandado de Segurança quando o impetrante não comprova a negativa ou a omissão em fornecê-las:

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DA IMPETRANTE NO CADIN. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE A ORIGEM DO DÉBITO. VIA ADEQUADA FACE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA RECUSA OU OMISSÃO AO FORNECIMENTO DAS INFORMAÇÕES.

 

1. É dever dos órgãos públicos fornecer informações quando solicitadas, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, conforme dispõe o inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal.

 

2. Importante ressaltar que a via do habeas data pressupõe, dentre outras condições, o interesse de agir, consubstanciado na recusa ou omissão do órgão público ao acesso às informações, conforme Súmula nº 2, do STJ.

 

3. Sem provas da recusa ou omissão, o presente mandamus foi a via adequada a assegurar o direito da impetrante em obter as informações desejadas, já que não foram prestadas no momento requerido, tendo em vista a necessidade de tomar as providências cabíveis para a retirada de seu nome do CADIN, evitando, assim, maiores prejuízos.

 

4. Remessa oficial improvida.

 

(TRF 02ª R.; REO-MS 65107; Proc. 2005.51.01.009149-6; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Barata; Julg. 18/09/2007; DJU 27/09/2007; Pág. 170) CF, art. 5 Súm. nº 2 do STJ

 

No mesmo sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS DATA. Pretensão de inscrição em cadastro de professores provisórios. Via inadequada. Ausência de requerimento pedindo informações à administração. Recusa não comprovada. Mandado de segurança. Via adequada. Recurso improvido. (TJ-MS; AgRg-HD 2004.000986-0/0001.00; Segunda Turma Especial Cível; Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran; Julg. 19/02/2004; DJMS 08/03/2004)

 

 

3.2.4) Recusa do Fornecimento de Certidões

 

Se a pretensão é à obtenção de certidões, cabível o mandado de segurança, e não habeas data:

 

CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. HISTÓRICO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÃO PERANTE REPARTIÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. O hábeas data é remédio constitucional apropriado para que o cidadão possa ter conhecimento das informações existentes a seu respeito nos registros das entidades públicas, que atentam contra sua vida privada, podendo contraditá-las e requerer, se for o caso, sua retificação. 2. O histórico de seu surgimento remonta ao período de ditadura militar no Brasil, quando os órgãos de repressão eram municiados por agências secretas de informação, que funcionavam junto aos ministérios militares. 3. Essas informações, muitas das vezes, violavam direitos individuais e descambavam para a perseguição política. 4. A via apropriada para compelir o órgão publico a expedir certidão é o mandado de segurança. 5. Precedentes. AI 2005.002.15568. Relator desembargador nametala Jorge. 13ª. Câmara Cível. Julgado em 20.10.2005. AC 2005.001.35170. Relator desembargador antonio saldanha palheiro. 5ª. Câmara Cível. Julgada em 25.10.2005. Hd 00005/2003. Relator desembargador Luiz Eduardo rabello. Órgão especial. Julgado em 14.02.2005. 6. Provimento do recurso. (TJ-RJ; AC 2005.001.46444; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Leticia Sardas; Julg. 16/05/2006)

 

HABEAS DATA'. OBTENÇÃO DE CERTIDÕES. VIA INADEQUADA. O habeas data é uma ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos a sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis aos público, para eventual retificação de seus dados pessoais. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. Município de Afonso Cláudio, para receber o FGTS não recolhido à conta vinculada, o que para tanto basta requerimento perante o órgão público e, após a negativa ou omissão, a impetração de Mandado de Segurança se mostra como via legítima e adequada para tal fim, descabendo habeas data para expedição de certidões, mas tão somente para conhecimento e retificação de dados do impetrante. (TRT 17ª R.; RO 00838.2005.101.17.00.8; Redª Desig. Juíza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza; Julg. 16/05/2006)

 

3.3) Fungibilidade Entre Mandado de Segurança e Habeas Data.

 

Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer entendem aplicável o princípio da fungibilidade, desde que o órgão jurisdicional seja ‘competente para todas as demandas’. (Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009, ed. Método, 1ª ed, 2009).

29/10/2009

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Vício na Citação. Ação Rescisória e Ação Declaratória (Querela Nullitatis). STF em Vídeo.

No julgamento a seguir reproduzido em vídeo, proveu o STF a ação rescisória nº 1169, desconstituindo pronunciamento que homologara sentença estrangeira de divórcio. Fê-lo por entender que a citação por edital da ex-esposa, considerada revel, decorrera de dolo do autor (CPC, art. 485, III), que alegara à época desconhecer o endereço da ré quando - apurou-se na instrução do feito - sempre teve dele conhecimento.

 

 

Tomar-se-á esse pronunciamento como ponto de partida para ilustrar a controvérsia sobre o meio autônomo de impugnação adequado para arguir o vício na citação.

 

1) O Julgamento do STF. Admissibilidade da Ação Rescisória.

 

A rescisória foi julgada procedente com base no inciso III do art. 485 do CPC. O acórdão ficou assim ementado:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA DE DIVÓRCIO, DATADA DE 1982. REVELIA NO PROCESSO DE HOMOLOGAÇÃO APÓS A CITAÇÃO DA RÉ POR EDITAL. DOLO DO AUTOR DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO, QUE REQUEREU A CITAÇÃO DA RÉ EM ENDEREÇO NO BRASIL, QUANDO SABIA QUE ELA RESIDIA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE [ARTIGO 485, III, do CPC].

 

1. Há dolo na conduta daquele que, em pedido de homologação de sentença estrangeira, indica para citação do réu endereço no Brasil, tendo conhecimento inequívoco da residência deste no exterior. Hipótese que determina a rescisão do julgado, nos termos do disposto no art. 485, III do CPC.

 

2. A autora da rescisória comprovou que não residia no Brasil no período em que julgado o pedido de homologação [1980­1982].

 

3. As provas juntadas aos autos demonstraram que o ora réu tinha conhecimento inequívoco de que a autora residia nos Estados Unidos da América desde 1977. Não obstante, ao requerer homologação de sentença estrangeira a este Tribunal afirmou que a autora residia em São Paulo, silenciando sobre a existência de endereço dela nos Estados Unidos da América.

 

4. Ação rescisória julgada procedente para rescindir a homologação da sentença estrangeira.

 

Do voto do eminente Ministro Eros Grau, transcreve-se:

 

2. No mérito, é inequívoco que desde 1977 o réu conhecia o endereço da autora [documento de fl. 31]. Não obstante essa evidência, ao requerer homologação de sentença estrangeira a este Tribunal afirmou que a autora residia em São Paulo, silenciando sobre a existência de endereço dela nos Estados Unidos.

 

3. A autora comprova, ademais, que não residia no Brasil no período em que julgado o pedido de homologação.

 

4. Configura-se assim, nos termos do disposto no art. 485, III, do CPC, o dolo do réu por não fornecer, quando requereu a homologação, endereço de que tinha conhecimento para citação da autora, induzindo a revelia.

 

 

2) A Controvérsia Sobre o Cabimento da Ação Rescisória e da Ação Declaratória de Inexistência Jurídica (Querela Nullitatis)

 

2.1) O Problema do Prazo Decadencial

Para se ter presente a importância da matéria, basta notar que, em nosso ordenamento jurídico, inaugura o prazo para a propositura da rescisória o trânsito em julgado da decisão^[1]. Nos casos em que o vício afeta a citação, observe-se, não raro a parte desconhece a existência do feito e, portanto, há chances de que o biênio decadencial transcorra sem que nem mesmo saiba o jurisdicionado do fato de pesar, contra si, uma decisão^[2] impugnável nesse prazo. A querela nullitatis, por seu turno, é imprescritível.

 

2.2) O Problema da Competência

Além da questão relativa à decadência, não são coincidentes as competências para o exame da rescisória e da declaratória. O daquela caberá, sempre, aos tribunais; o desta poderá ser realizado pelo juízo de primeiro grau. Assim, exemplificativamente:

 

QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA 8ª TURMA ESPECIALIZADA DESTE TRIBUNAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÃO JUDICIAL (QUERELA NULLITATIS) PROFERIDA PELA ANTIGA 1ª TURMA. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA QUE SUCEDEU A QUE PROFERIU A DECISÃO NULA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA DOUTRINA EM DETRIMENTO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS REGIMENTAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. I - Ante a ausência de previsão expressa no vigente Estatuto Processual Civil e no Regimento Interno deste Tribunal quanto à ação autônoma de desconstituição da decisão proferida contra o revel não citado, ou cuja citação foi defeituosa (querela nullitatis), merece prevalecer o posicionamento da boa doutrina segundo a qual a "competência para a querela nullitatis é do juízo que proferiu a decisão nula, seja o juízo monocrático, seja o tribunal, nos casos em que a decisão foi proferida em processo de sua competência originária" (CF. Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil. meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, vol. 3, Salvador. Edições Podivm, 2007, p. 371) em detrimento da aplicação, por analogia, de normas regimentais dispondo sobre a competência para julgamento da ação rescisória ou qualquer outra ação autônoma de impugnação. II - Fixada a competência da Oitava Turma Especializada para decidir a demanda. (TRF 02ª R.; Pet 2004.02.01.011770-3; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo Pereira; Julg. 05/03/2009; DJU 17/04/2009; Pág. 122)

 

 

2.3) O Cabimento da Ação Declaratória (Querela Nullitatis)

Conquanto o acórdão do STF não tenha abordado o tema, há controvérsia sobre a admissibilidade da rescisória nas hipóteses de vício de citação^[3], dado que as sentenças prolatadas nesses processos não seriam nulas, mas inexistentes. Na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem a ação declaratória^[4] seria o meio de impugnação adequado:

 

Em outro estudo, sustentamos que, em se tratando de sentença juridicamente inexistente (p.ex. proferida sem a citação do réu, ou que julga procedente pedido juridicamente impossível), o meio adequado para retirar definitivamente do mundo jurídico as sentenças inexistentes é o da ação declaratória, que, no caso, é imprescritível.

 

Isto se justifica porque a finalidade das ações declaratórias é a de suprimir, do universo jurídico, uma determinada incerteza jurídica. Segue-se daí que, enquanto existir ou subsistir, e precisamente porque está presente uma determinada incerteza jurídica, não há lugar para a prescrição da ação declaratória, cujo objetivo é precipuamente o de pôr fim a essa incerteza.

 

Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica, e não de nulidade. A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença. Essa distinção se nos afigura extremamente relevante, já que se trata de duas categorias distintas, de dois grupos diferentes de sentenças que padecem de ‘vícios’ bem diferentes (é que a inexistência jurídica pode ser vista como um vício, em sentido lato), e é a própria doutrina tradicional que nos sugere essa terminologia, já que, por exemplo, a sentença proferida por juízo incompetente é nula (uma vez que está ausente pressuposto processual de validade). E é rescindível!

 

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, ‘se o móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor), em ação de usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querela nullitatis) e não de pedido rescisório, porquanto falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado com relação a ele’.

 

Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª edição, RT, 2008.

 

2.4) Fungibilidade entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Inexistência (Querela Nullitatis)

Na doutrina, a própria Teresa Arruda Alvim Wambier preconiza a aplicação do princípio da fungibilidade aos casos em que a higidez da citação haja sido questionada mediante ação rescisória ou querela nullitatis:

 

As sentenças inexistentes, como já se disse, estão sujeitas, em nosso sentir, à ação declaratória de inexistência. Embora esta seja, segundo o nosso modo de pensar, a solução tecnicamente adequada, pensamos que, em atenção ao princípio da fungibilidade (de meios, como temos sustentado), deve ser admitida a ação rescisória contra sentença inexistente.

 

Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª edição, RT, 2008.

 

No mesmo sentido, Rita de Cássia Corrêa de Vansconcelos:

 

Em casos assim, recomenda-se a aplicação do princípio da fungibilidade, declarando-se a inexistência da sentença no curso da ação rescisória, sem que seja necessário exigir da parte a propositura da ação declaratória de inexistência, por ser o meio processual adequado.

 

Princípio da Fungibilidade – Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo, RT, 2007.

 

Na jurisprudência, em caso análogo ao apreciado pelo STF, valeu-se o autor da rescisória após o prazo decadencial de dois anos para arguir o vício da citação por edital (talvez precisamente por desconhecer a existência da decisão durante o biênio para impugná-la). O TJSE, invocando o princípio da fungibilidade, conheceu da ação como querela nullitatis e lhe deu provimento:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALEGAÇÃO DE DOLO POR PARTE DA AUTORA COM FULCRO NO ART. 485, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO DECADENCIAL DE 02 ANOS PARA A INTERPOSIÇÃO DA RESCISÓRIA DECORRIDO. CITAÇÃO NULA. FUNGIBILIDADE. QUERELA NULLITATIS. PRECEDENTES. ANULAÇÃO DA AÇÃO DE RECONHECIMENTO Nº 200388011386 AB OVO. AÇÃO PROCEDENTE. 1. Tendo decorrido o prazo decadencial de 02 anos para a propositura da rescisória, incabível a sua interposição; 2. Todavia, em nome do princípio da fungibilidade e, principalmente, objetivando impedir condutas como a da requerida que com base em informação que sabia ser falsa induziu a erro a juíza de primeiro grau, conheço a ação como querela nullitatis tendo em vista que a citação editalícia promovida dificultou aos réus, ora requerentes o acesso a justiça e conseqüente contraditório e ampla defesa; 3. Precedentes; 4. Ação procedente. Feito nº 200388011386 anulado integralmente. (TJ-SE; AR 2007600639; Ac. 10098/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Relª Desª Maria Aparecida Santos Gama da Silva; DJSE 13/01/2009; Pág. 9)

 

Reafirmando a inadmissibilidade da rescisória, mas dela conhecendo como tal (e não como declaratória, como o fez o TJSE):

 

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCEDÊNCIA. SENTENÇA INVÁLIDA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. VÍCIO QUE NÃO SE CONVALIDA. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA VIA RESCISÓRIA. A Ausência de citação é vício que atinge a formação da relação processual, comunicando-se à sentença de mérito que, embora existente, padece de invalidade, não se lhe aproveitando os efeitos da Res judicata. Ainda que inadequada, a via rescisória é hábil à cognição de vício de validade, em vista da sua gravidade, servindo de substitutivo da querela nullitatis. A indicação equivocada do fundamento da pretensão rescisória não constitui óbice ao seu conhecimento, desde que devidamente perfilada a causa de pedir. aplicação do principio da substanciação. Ação Rescisória julgada procedente. (TJ-CE; AR 2000.0015.0201-9/0; Câmaras Civeis Reunidas; Rel. Des. Francisco Sales Neto; DJCE 22/10/2008; Pág. 21)

 

2.5) Entendimentos Restritivos.

Traçado esse panorama, merecem registro decisões que admitem uma das vias somente, negando aplicação ao princípio da fungibilidade.  Assim, entendendo cabível somente a rescisória, sem qualquer mitigação do prazo decadencial de 2 anos:

 

PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. PNUD. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO CUJO RÉU NÃO FOI VALIDAMENTE CITADO. QUERELA NULLITATIS. PROCESSO INEXISTENTE NÃO-CABIMENTO.  Trata-se de ação ajuizada pelo programa das nações unidas para o desenvolvimento - Pnud visando a declaração de inexistência da sentença proferida em outros autos de processo sem que tivesse sido validamente citado, porquanto, qualificando-se como organismo internacional, em seu entender, a notificação-citatória deveria ser encaminhada pela via diplomática. Tal procedimento é a vulgarmente conhecida querela nullitatis, em relação à qual persiste destacado pensamento doutrinário defendendo a idéia de que a citação constitui pressuposto processual de existência e, por isso, se não for realizada ou se o foi, atentar contra a forma ditada em Lei, o processo não existirá. Não obstante os doutrinadores de escol advogando referida tese, perfilho o entendimento de que o processo existe a partir da simples propositura de demanda perante órgão investido de jurisdição (art. 2º) e como tal perdurará até que se constate eventual vício capaz de extingui-la, dessa feita, mediante o pronunciamento por sentença. Com efeito, processo existirá se observado for tal pressuposto processual de existência, cujo curso, no entanto, poderá ser inviabilizado se restar desatendido algum pressuposto processual de validade, V. G., nas hipóteses de inépcia da petição inicial relação processual há desde sempre, contudo, por estar inquinada por algum dos defeitos previstos pelo parágrafo único do art. 295 do CPC, o processo não prossegue até seu fim por ser inviável, obstando o alcance do resultado almejado pela parte autora. Penso que a citação do réu não constitui pressuposto processual de existência, mas de validade do processo, pois, segundo abalizado escólio de fredie didier jr. 'trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu (art. 219 e 263 do CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem', extraído da obra 'curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento' vol. 1 10. ED. Editorapodivm BA 2008 p. 453. Assim é que a relação processual existe quando a demanda proposta perante o estado-juiz dá formação ao processo, completando-se com a citação do réu para integrar a lide. Nada há de paradoxal em tal raciocínio, porquanto é o próprio código que se encarrega de contemplar hipóteses outras em que, não obstante dispensar-se a citação, o processo existe desde sempre, podendo-se citar as lides cuja petição inicial é indeferida liminarmente ou nos casos em que o juiz pronuncia, de plano, a prescrição ou a decadência. Dessarte, se a citação não configura pressuposto processual de existência do processo, sua ausência ou realização ao arrepio dos requisitos de Lei não é tampouco de porte a havê-lo por inexistente, consubstanciando, por outro lado, nítida hipótese de anulabilidade do processo por força da literal violação dos arts. 219, caput e 263 do CPC. Dessa feita, é nula a sentença proferida em processo cujo réu não é validamente citado, porém, tratando-se de título executivo judicial alçado à condição de coisa julgada, o vício processual em questão dever ser escoimado pela via da ação rescisória. Tocava, pois ao interessado valer-se da ação rescisória para atacar a sentença que supostamente padece de nulidade absoluta, até dois anos a contar de seu trânsito em julgado, sob pena de decair definitivamente do direito de desfazer o suposto vício grave perpetrado, o que, sugerem os autos, não cuidou de providenciar. (TRT 23ª R.; RO 00828.2008.002.23.00-0; Rel. Des. Roberto Benatar; DJMT 19/03/2009; Pág. 18) CPC, art. 295 CPC, art. 263

 

De outro lado, reputando admissível somente a ação declaratória, e extinguindo sem resolução do mérito a rescisória a que se recusou a aplicação do princípio da fungibilidade:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INADEQUAÇÃO TÍPICA. FIANÇA. ANUÊNCIA. LITISCONSÓRCIO. AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I). A via adequada para reconhecimento de nulidade processual, por ausência de citação daquele que deveria compor a lide original, é a ação declaratória ('querela nullitatis), não havendo interesse processual no ajuizamento de ação rescisória, por inadequação típica. II) a nulidade absoluta pode ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição. III) em sede de ação de cobrança de aluguéis, a ausência de citação do cônjuge que anuiu à fiança prestada por sua esposa não enseja nulidade processual, por não versar hipótese de litisconsórcio necessário. IV) ação extinta sem Resolução de mérito. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.449317-2/0001; Uberaba; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 21/02/2008; DJEMG 02/04/2008)

 

 

Notas

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^[1] Excelente panorama das soluções adotadas no estrangeiro lê-se em Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, vol. V, ed. Forense.

 

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^[2]Na jurisprudência trabalhista recente, considerou-se necessária a ciência da parte para o início do prazo decadencial da rescisória:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÕES LEGAIS POR NULIDADE DE CITAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. 1. Na forma do art. 495 do CPC, "o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão". 2. Não há processo sem que se complete a angularidade que lhe dá corpo. 3. Não se pode cogitar do trânsito em julgado de decisão judicial se não houve oportunidade para a oferta dos recursos cabíveis (CPC, art. 467). 4. O fluxo do procedimento sem conhecimento da parte reclamada abre-lhe a oportunidade recursal quando ciente daquele iter (CLT, arts. 794, 795 e 893; Lei nº 5.584/70, art. 6º; Súmula nº 299, IV). 5. À evidência de inexistente citação, o prazo recursal tem dies a quo no momento em que o reclamado toma inequívoca ciência de que deve responder a pretensão contra si ajuizada. O prazo decadencial regulado pelo art. 495 do CPC fluirá da exaustão daqueles oito dias, quando então passível de configuração a coisa julgada. 6. As garantias inscritas no art. 5º, XXXV e LV, da Carta Magna não autorizam conclusão diversa. 7. Respeitado o biênio assim estabelecido, não há que se cogitar de decadência. Recurso ordinário em ação rescisória conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 1635/2007-000-07-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan; DEJT 06/02/2009; Pág. 591) CPC, art. 495 CPC, art. 467 CF, art. 5

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^[3]Admitindo a rescisória:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA OU IRREGULARIDADE DE CITAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA.  Doutrina e jurisprudência pátria que perfilham o entendimento da possibilidade do manejo desta ação em casos de tal jaez. Outrossim, alegação de descumprimento do disposto no art. 488, II do CPC. Inocorrência. Comprovação do depósito. Preliminares rejeitadas. Mérito. Ventilada a hipótese de violação a literal dispositivo de Lei, art. 485, V do CPC. Alegação de irregularidade na citação. Inocorrência. Mandado confeccionado regularmente com nome e CPF e rg do citando. Certidão do oficial de justiça e do escrivão, ambos com fé pública, informando a regular citação. Improcedência da ação. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008616555; Ac. 1656/2009; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 18/03/2009; Pág. 5) CPC, art. 488 CPC, art. 485

 

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO LEGAL DE 2 (DOIS) ANOS PREVISTO NO ART. 495 DO CPC. MÉRITO. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGADO NA AÇÃO DE USUCAPIÃO.  Requerida que omitiu dolosamente a circunstância fática do bem usucapido, qual seja, a posse direta do autor de um dos imóveis edificados no terreno. Omissão que teve como consequencia direta a não citação do autor como determina o art. 942 do CPC. Sentença rescindida com base no art. 485, III e V do CPC. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008601801; Ac. 10207/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 15/01/2009; Pág. 3) CPC, art. 495 CPC, art. 942 CPC, art. 485

 

AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. Sobejamente demonstrado o chamamento para responder à ação originária em endereço distinto do que residia o réu, não se podendo reputá-lo como local de seu exercício profissional nem tendo sido posteriormente suprido o lapso, impõe-se o reconhecimento de citação inválida capaz de conduzir à procedência da pretensão rescisória. (TRT 12ª R.; AR 00072-2007-000-12-00-6; Primeira Seção Especializada; Relª Juíza Mari Eleda Migliorini; Julg. 28/11/2008; DOESC 07/01/2009)

 
Acolhendo a rescisória ante a inexistência dos requisitos para a citação por edital (CPC, art. 485,V):

 

AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. Necessidade de exaustão de todos os meios jurídicos e legais de localização do investigado. Ação de estado. Ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Vício insanável. Procedência do pedido. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.451804-4/0001; Inhapim; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Roney Oliveira; Julg. 19/11/2008; DJEMG 20/02/2009)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Imaculado o art. 5º, LV, da Constituição Federal, pois o Tribunal Regional – No uso da faculdade que lhe confere o art. 131 do CPC – Entendeu que as provas existentes nos autos eram bastantes para formar o seu convencimento, não sendo obrigado a deferir todo e qualquer pedido formulado pela partes. VÍCIO DE CITAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Comprovada a irregularidade na citação via edital, pois não restou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do art. 485 do CPC, diante da violação do art. 841, §1º, da CLT. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 66/2007-000-12-00.9; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1017)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. CONFIGURAÇÃO. In casu, o Autor da Reclamação Trabalhista não envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, o que demonstra não ter sido observado os postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que há prova nos autos de que, no momento da citação, a Empresa não funcionava no local indicado pelo Reclamante e que não foram enviados esforços na tentativa de localizá-la, na medida em que logo após a devolução do aviso de recebimento contendo o registro "AO REMETENTE", foi de pronto deferido o pedido de citação por edital. A citação editalícia não atendeu à exigência contida na legislação processual, por encontrar-se a Reclamada, ora Autora-recorrida, em local certo (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 531/2006-000-12-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 27/02/2009; Pág. 85)

Provendo a rescisória por haver se dado a citação por edital em decorrência de dolo da parte vencedora (CPC art. 485,III):

 

AÇÃO RESCISÓRIA – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – DOLO PROCESSUAL – CITAÇÃO EDITALÍCIA – DOLO DA PARTE REQUERENTE QUE SONEGA O ENDEREÇO COMPROVADAMENTE CONHECIDO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL – PREJUÍZO À PARTE VENCIDA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO – AFASTAMENTO – HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE VERIFICADA – 485, III, VI, V, VII E IX, DO CPC – PROCEDER QUE IMPORTA EM OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SEM O QUAL NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SEUS BENS (ART. 5º, LIV, CF) – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA – MULTA E INDENIZAÇÃO ESTABELECIDAS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – I. Viabiliza-se a ação rescisória com conseqüente procedência, uma vez configurado o dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, evidenciada na nulidade da citação editalícia do titular de domínio do imóvel em razão de sonegação dolosa do seu endereço, suprimindo-lhe a oportunidade de defesa. II. A sonegação dolosa do endereço do proprietário de domínio de imóvel usucapiendo importa em ofensa ao princípio do devido processo legal por força de expressa disposição constitucional no art. 5º, inciso LIV, que estabelece que ninguém será privado de seus bens sem sua observância. Sentença que importe em privação de bem de alguém em favor de outrem, sem apreço a tal princípio, revela-se ausente de eficácia por inconstitucionalidade, eis que assentada em impossibilidade jurídica, jamais transitando em julgado, inclusive. (TAPR – AR 239.595-3 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Gamaliel Seme Scaff – DJPR 10.09.2004 – p. 95)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. Dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida. Violação do art. 841, parágrafo 1º, do CPC. Comprovado o dolo do reclamante que, ao ajuizar a reclamação trabalhista, induziu o juízo rescindendo a erro, informando que a empresa se encontrava em local incerto ou desconhecido. Comprovada, igualmente, a irregularidade na citação via edital, pois não ficou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas as hipóteses de rescindibilidade previstas nos incisos III e V do art. 485 do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 182/2007-000-18-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1019)

 
Provendo a rescisória com fundamento em erro de fato (CPC art. 485,IX):

 

AÇÃO RESCISÓRIA – VÍCIO DE CITAÇÃO – ERRO DE FATO – Há erro de fato quando o juiz em face de desatenção ou omissão por ocasião do exame dos elementos constantes dos autos, admite um fato inexistente, ou considera inexistente um fato efetivamente existente, ou seja quando passa desapercebido ao julgador o conteúdo de determinado documento ou de prova produzida. Ao considerar válida a citação não se atentou o julgador aos termos da certidão da Sr. Oficiala de Justiça, configurado o erro de fato. (TRT 2ª R. – AR 12027-2002-000-02-00 – (2005021561) – SDI – Rel. p/o Ac. Juiz Marcelo Freire Gonçalves – DOESP 23.08.2005)

Acolhendo a rescisória porque inexistentes os requisitos para a citação por hora certa:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA, INÉPCIA DA INICIAL E PERDA DO OBJETO AFASTADAS. NULIDADE DA CITAÇÃO COM HORA CERTA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 227 DO CPC. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSITIVO DE LEI (CPC, ART. 485, V). O inc. II do art. 9º do CPC é bastante claro ao prever a nomeação de curador especial ao réu citado com hora certa. Além do mais, não foram observados os requisitos previstos no art. 227 do CPC, de modo que não há como precisar a necessidade do procedimento. Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade da citação e, em consequência, dos atos processuais praticados a partir de então. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. (TJ-RS; AR 70024612970; Viamão; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo; Julg. 18/02/2009; DOERS 19/03/2009; Pág. 137) CPC, art. 227 CPC, art. 485 CPC, art. 9

Provendo a rescisória, por vício na publicação do edital de citação:

 

DA PRETENSÃO RESCISÓRIA. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. Configurada, na hipótese, a ocorrência de literal violação à norma contida no artigo 841, parágrafo 1º, da CLT, na medida em que o edital para citação da reclamada não foi publicado no jornal oficial, sendo apenas afixado na sede da vara do trabalho de santa rosa, local onde a empresa nunca foi sediada. Procedente a ação rescisória. (TRT 04ª R.; AP 01356-2005-751-04-00-1; Segunda Seção de Dissídios Individuais; Relª Desª Rosane Serafini Casa Nova; Julg. 19/09/2008; DJERS 30/03/2009; Pág. 19) CLT, art. 841

 

AÇÃO RESCISÓRIA – CITAÇÃO EDITALÍCIA – NULIDADE – O chamamento por edital contendo o nome incorreto da parte não atende o disposto nos artigos 841, parágrafo 1º, da CLT e 214 do CPC, vulnerando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF). (TRT 18ª R. – AR 00051-2008-000-18-00-9 – Rel. Gentil Pio de Oliveira – J. 10.09.2008)

 
Admitindo a rescisória para questionar a citação por edital, e reputando-a válida:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO S. MATÉRIA CONSTITUCIONAL EXAMINADA E DECIDIDA PELO STF. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM DISSONÂNCIA COM A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL DADA PELA SUPREMA CORTE. PEDIDO PROCEDENTE. 1. Argüição de nulidade da citação por edital rejeitada, porquanto, não tendo sido localizado o réu, após duas tentativas de citação pelo correio e uma por oficial de justiça, nesta última obtendo-se a informação de que o aludido litisconsorte mudara-se para São Paulo, sem endereço conhecido, legítima sua citação por edital, nos termos do art. 231, II, do CPC. 2. Vulnera literal disposição de Lei o acórdão que, ao julgar ação em que se buscou a correção do saldo de contas do FGTS, confere à norma inscrita no artigo 5º, xxxvi, da Constituição da República (direito adquirido), interpretação contrária à fixada pela suprema corte, relativamente ao mesmo tema, que entendeu ser in devida a aplicação dos índices relativos a junho de 1987, maio de 1990 e fevereiro de 1991, por não ter havido ofensa a direito adquirido do titular da conta. 3. Por se tratar de matéria de índole constitucional já examinada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete, como guardião da carta da república, interpretar, em caráter definitivo e derradeiro, todo e qualquer tema relativo à aplicação do texto constitucional, impõe-se concluir pela rescindibilidade do julgado que tenha adotado exegese incompatível com a que fora atribuída por àquela suprema corte, de forma a preservar a supremacia da constituição e a sua aplicação uniforme a todos. 4. Pedido rescisório da CEF procedente. (TRF 01ª R.; AR 2001.01.00.023256-1; DF; Terceira Seção; Rel. Juiz Fed. Conv. César Augusto Bearsi; Julg. 14/10/2008; DJF1 20/02/2009; Pág. 188) CPC, art. 231 CF, art. 5

 

AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Em nenhuma ofensa a dispositivos processuais trabalhistas incorre o juízo que determina a citação por edital após o insucesso das comunicações por via postal e através de Mandado. (TRT 07ª R.; AR 00437/2008-000-07-00-0; Rel. Des. Antonio Marques Cavalcante Filho; DOJT 27/02/2009; Pág. 2499)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Pedido de rescisão direcionado contra sentença que, declarando a revelia da Reclamada, julgou procedentes os pedidos formulados pelo Obreiro. In casu, entende-se que a notificação por edital após esgotada a tentativa por Oficial de Justiça observou a regra prevista nos arts. 231 do CPC e 841 da CLT. Isso porque o Reclamante envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, restando infrutíferas as diligências processuais determinadas pelo Juízo da instrução, o que demonstra a observância aos postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que a citação editalícia atendeu à exigência contida na legislação processual, por se encontrar a Reclamada, ora Autora-recorrente, em local ignorado (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 205/2005-000-05-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 05/09/2008; Pág. 100)

 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Se foram despendidos todos os esforços e utilizados todos os meios cabíveis na busca pela localização das rés; e se foram infrutíferas todas as tentativas de citação, ou seja, via postal, por oficial de justiça, ou por intermédio do patrono das rés no processo de origem, não se há de inquinar como irregular a citação por edital, uma vez atendido o disposto no artigo 231 do Código de Processo Civil. NULIDADE DE CITAÇÃO FEITA A SUJEITO INEXISTENTE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Conforme se observa do edital, a citação foi direcionada não só ao espólio, mas também à primeira recorrente. Ademais, não se afigura a apontada irregularidade, haja vista que, sendo a outra recorrente a herdeira, cumpriu a citação o seu objetivo. Não havendo prejuízo às partes, não se verifica, em razão disso, a apontada nulidade, nos termos do artigo 794 do Código de Processo Civil. DA VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. CONFIGURAÇÃO. Decisão recorrida que julgou procedente o pedido de corte rescisório, uma vez que, a decisão rescindenda, que julgou agravo de petição em embargos de terceiro, decidiu acerca de matéria que já havia sido discutida e transitada em julgado. Resta evidente a violação da coisa julgada. Ademais, os dispositivos legais e constitucionais, apontados pelas rés como violados no apelo, em nada se relacionam com a controvérsia dos presentes autos. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 55.430/1997-000-01-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus; DJU 27/06/2008; Pág. 125)

 

VÍCIO DE CITAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Restando evidenciado que o réu em ação trabalhista esquivou-se ao recebimento de notificação que lhe foi dirigida, impossível cogitar-se de vício de citação com o propósito de rescindir decisão que lhe foi desfavorável. Ação rescisória improcedente. (TRT 10ª R. – AR 00099-2003-000-10-00-6 – TP – Relª Juíza Marli Lopes da Costa de Góes Nogueira – J. 16.12.2003)

 

Provendo a rescisória, por haver se realizado a citação, em embargos de terceiro, do exequente-embargado na pessoa de seu advogado:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS PROCEDENTE. CITAÇÃO DO EXEQÜENTE/EMBARGADO, NA PESSOA DO ADVOGADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EMBARGADO-EXEQUENTE. ACOLHIDA. OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO PESSOAL DO EMBARGADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 214E 247DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. Como os embargos de terceiro são uma ação, a citação pessoal do embargado é obrigatória, sendo insuficiente, para instaurar a relação jurídico-processual, a simples intimação do advogado. Se restou demonstrado que nos Embargos de Terceiro não ocorreu a citação pessoal do embargado, imperiosa se faz a declaração de nulidade de todo o processado, a partir de seu recebimento, com a determinação de sua remessa à Comarca de origem para que se proceda a CITAÇÃO regular. (TJ-MT; AR 107941/2007; Capital; Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Antônio Bitar Filho; Julg. 03/03/2009; DJMT 17/04/2009; Pág. 33)

 

---

^[4] Além dos precedentes do STJ citados na obra, admitindo a querela nullitatis:

 

AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA. VICIO DE CITAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS NA ESPÉCIE. Alegada inviabilidade da demanda, por força de só ser admissível na espécie a rescisória. Inocorrência. Matéria de mérito. Decisão mantida -Agravo desprovido. (TJ-SP; AI 603.435.4/6; Ac. 3501215; Cotia; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Percival Nogueira; Julg. 05/03/2009; DJESP 03/04/2009)

 

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. COMPETÊNCIA. JUÍZO A QUO. A ação de nulidade (querela nulittatis) consubstancia num meio de impugnação previsto para decisões proferidas em processos em que não houve citação ou no caso de nulidade desta, sendo cabível, portanto, in casu. A competência para seu processamento é do juízo que proferiu a decisão nula. Quando a obra nova possui mais de um dono, todos devem integrar a lide, posto se tratar de típico litisconsórcio passivo necessário e unitário. (TJ-MG; APCV 1.0079.08.448292-0/0011; Contagem; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Bispo; Julg. 12/03/2009; DJEMG 31/03/2009)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA (QUERELA NULLITATIS). CITAÇÃO INVALIDA. I. Em caso de decisão proferida em desfavor do reu, e que ocorreu a citação de maneira defeituosa, a decisão judicial existente pode ser invalidada, via ação anulatória (querela mullitatis) após o prazo da ação rescisoria. II. Sendo o pedido adequado a pretensão da autora, traduzindo-se na necessidade e utilidade do provimento que é pleiteado, impõe-se a cassação da sentença a fim que se de normal prosseguimento ao feito. Apelação conhecida e provida. (TJ-GO; AC 117715-6/188; Anápolis; Rel. Des. Abrão Rodrigues Faria; DJGO 17/10/2008; Pág. 117)

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE EXECUÇÃO. VÍCIO DE CITAÇÃO POR HORA CERTA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. FUMUS BONI IURIUS' PRESENTE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. A doutrina e a jurisprudência pouco divergem quanto à existência da 'querela nullitatis no direito processual civil brasileiro, que, nas palavras da ministra do STJ Maria thereza de Assis moura, 'tem por finalidade corrigir vícios formais que se apresentam no processo, tornando nula a sentença, sobretudo no que se refere à falta ou à nulidade da citação' (RESP 194.029/SP). Nesta fase inicial da lide, vislumbra-se certa plausibilidade no direito invocado pelo agravante na ação declaratória de nulidade da sentença, porquanto é incontroverso que a ele não foi nomeado curador especial, na forma do artigo 9º, II, do CPC, não obstante tenha sido citado com hora certa para a ação de cobrança, tornando-se revel, o que denota, em princípio, vício na sua citação. Tutela antecipada concedida, com fulcro no artigo 273, §7º, do CPC, para determinar a suspensão da execução fundada em título judicial cuja nulidade é postulada. (TJ-MG; AG 1.0024.06.057217-9/0021; Belo Horizonte; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Batista de Abreu; Julg. 10/09/2008; DJEMG 05/12/2008)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. CABIMENTO DA QUERE LA NULLITATIS. CASO DE NULIDADE ABSOLUTA. DECRETAÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO AO PRAZO DA AÇÃO RESCISÓRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TRIBUNAIS PÁTRIOS, INCLUSIVE DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.  Os apelados não refutaram a ausência de citação do apelante no processo que originou a presente ação, mas apenas contestaram aspectos processuais da peça inicial, tratando-se, portanto de matéria incontroversa;. Apesar disso, pode. se notar que o apelante foi considerado réu em lugar incerto, fato que autorizaria a citação por edital, porém não foram esgotadas as diligências no sentido de bem cumprir ordem citatória daquele em cujo nome estava transcrito o imóvel;. A nulidade por ausência de citação é nulidade absoluta, e, como tal, pode ser declarada a qualquer tempo e grau de jurisdição em ação declaratória de nulidade da sentença (querela nullitatis), não estando vinculado ao prazo de propositura da ação rescisória, que é de 02 anos;. Nesses casos (de decisões proferidas em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa), a decisão está contaminada por vícios transrescisórios. (didier jr., fredie e Carneiro da cunha, leonardo José, in curso de direito processual civil, 2006, p. 317). A jurisprudência é uníssona em afirmar que a nulidade da sentença por falta de citação deve ser declarada a qualquer tempo, por meio de ação declaratória de nulidade, no próprio juízo onde foi prolatada, sem que isto constitua ofensa à coisa julgada. Inúmeros precedentes; (TJ-SE; AC 2007206879; Ac. 7477/2008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cezário Siqueira Neto; DJSE 09/10/2008; Pág. 17)

25/10/2009

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Alteração no CDC. Lei 12039/2009. Cobrança de Dívidas do Consumidor. Dever de Identificação do Suposto Prestador do Serviço ou Fornecedor do Produto.

Foi publicada na segunda-feira,  2/10, a lei 12039/2009, que modificou o CDC para prescrever a obrigação de constar, de todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, os seguintes dados do fornecedor do produtor ou do prestador do serviço:
nome;

endereço;
CPF ou CNPJ;

 

 

Mens Legislatoris

 

Gênese do Projeto de Lei

A iniciativa da alteração partiu do Senador Gerson Camata, autor do projeto de lei nº 314/2006. Eis a justificação por ele apresentada:

 

Tem sido muito comum o envio de documentos de cobrança de débito – especialmente boletos bancários – para consumidores, sem que estes tenham adquirido produtos ou contratado a prestação de serviços das empresas favorecidas.

 

Muitas vezes, inclusive, em virtude do não-pagamento dos referidos boletos, o nome do consumidor acaba sendo inserido nos bancos de dados dos serviços de proteção ao crédito.

 

Na regulamentação do Banco Central do Brasil referente à emissão de bloquetos de cobrança (boletos bancários), não se exige que conste no documento o endereço do favorecido (comerciante ou prestador de serviço).

 

É importante, para facilitar a defesa do consumidor – não só perante a própria empresa, mas também na esfera judicial – que dos documentos de cobrança de débitos conste não só o nome, mas também o endereço da empresa fornecedora dos produtos ou serviços correspondentes ao débito em cobrança.

 

Trata-se apenas de um dado adicional nesses documentos, que em muito contribuirá para facilitar a defesa do consumidor.

 

A matéria viria a ser relatada, na Comissão de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalização e controle, pelo Senador Geraldo Mesquita Júnior, que no parecer nº 473/2007 sobre ela assim se manifestou:

 

Quanto ao mérito, é de todo conveniente que se garanta aos consumidores o conhecimento das informações sobre o fornecedor que patrocina a cobrança por meio da instituição financeira. Assim, eliminam-se óbices ao exercício dos direitos da parte reconhecidamente vulnerável e hipossuficiente da relação jurídica.

 

Verificamos que, tratando-se de boletos de cobrança bancária, efetivamente há possibilidade de implementação dos objetivos do projeto por normativo do Banco Central do Brasi, como, aliás, já o fez aquela instituição, por meio da Circular nº 3255, de 31 de agosto de 2004, sem, contudo, exigir a menção ao endereço do fornecedor do produto ou serviço.

 

Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) também vem ao socorro do consumidor, embora de forma genérica, no art 6º, III. Os órgãos que fazem parte do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor poderiam expedir normas na direção proposta no projeto, com base na competência dada pelos art. 7º e 55 do CDC.

 

Consideramos, porém, que o fato de a matéria poder ser tratada em normativo oriundo do Poder Executivo não afasta a possibilidade de ser inserida em comando emanado do Poder Legislativo. Ao contrário, a disciplina da questão em lei ordinária conferirá maior estabilidade jurídica à norma, contribuindo para o fiel cumprimento da regra pelos bancos que prestam serviços de cobrança para fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo. Em última análise, o Estado Legislador estará promovendo a defesa do consumidor, como preceitua a Constituição da República.

 

O Aprimoramento da Redação, Pela Câmara.

Na Câmara, o dispositivo teria a sua redação aperfeiçoada.  Do parecer da Deputada Ana Arraes, relatora da matéria na Comissão de Defesa do Consumidor, colhe-se:

(…) entendemos  que  a  redação  do  art.  42-A  proposto  pelo  art.  1º  do projeto seria aperfeiçoada se lhe fosse acrescida igualmente a obrigatoriedade de constar o número de inscrição do fornecedor do produto ou serviço no CPF (Cadastro  de  Pessoa  Física)  ou  no  CNPJ  (Cadastro  Nacional  da  Pessoa Jurídica),  conforme  se  trate  respectivamente  de  pessoa  natural  ou  pessoa jurídica. Assim, estamos propondo as duas emendas anexas, com a finalidade de formalizar o aperfeiçoamento aludido.

 

Observações

 

1) Hipóteses não Vislumbradas Pelo Legislador e Contempladas Pela Lei.

 

Da supratranscrita justificação do autor do projeto de lei, colhe-se haver ocorrido ao legislador que a dificuldade na obtenção dos dados cujo fornecimento exige a lei 12039/09 teria lugar na hipótese de a cobrança versar sobre produtos não vendidos, e serviços não prestados. Mirando no que viu, acertou o Parlamento também no que não enxergou. Bastante comum, no dia-a-dia do Foro, é que a recusa à prestação das referidas informações se verifique também em se tratando de empresas com as quais o consumidor mantém vínculos reais, tais como empresas de cartão de crédito.  O óbice é tamanho que vai ao ponto de afetar inclusive os advogados. Quem participa de grupos jurídicos bem sabe a frequência com que colegas comparecem em busca auxílio para obter informações que permitam a citação do réu, necessárias a permitir a propositura de ação. A lei abarca também esse caso, a despeito de não tê-lo previsto o autor do projeto. A sorte favoreceu, no ponto, o cidadão.

 

2) Inexistência de Sanção Expressa.

 

Embora, no plano acadêmico, não tenha sido imune a críticas a visão de Kelsen, segundo a qual as normas jurídicas caracterizar-se-iam por serem sancionatórias^[1], ninguém negará que a prescrição de um dever, se desacompanhada da respectiva punição pelo seu descumprimento, será apenas mera exortação desprovida de caráter imperativo.

 

Não escapará ao leitor a inexistência, na lei 12039/2009, de cominação expressa, e não faltará tampouco quem a encontre em outra parte do Código. O problema que se coloca, porém, é o de saber se seria necessário, ou mesmo conveniente, deixar à jurisprudência a tarefa de resolver a questão, mormente ao se ter presente que, disse-o um magistrado, o consumidor estaria, no STJ, “perdendo de goleada” dos grandes conglomerados…

 

A menos que os Pretórios consagrem a tese da cominação de nulidade da cobrança que se faça sem o fornecimento das informações exigidas pelo art. 42-A, sorte nenhuma terá favorecido o consumidor, ao contrário do que se averbou no item 1.

 

3) A Tutela Administrativa Deficiente

 

Embora bem-vinda a mudança (conquanto de duvidosa eficácia, ante o que se consignou em 2, supra,a propósito da inexistência de sanção expressa), não será a tutela judicial a capaz de por termo ao que já se denominou de contabilidade macabra. Enquanto os balancetes das empresas acusarem que, do desrespeito sistemático às leis, resulta manifesta vantagem financeira, persistirá a prática, no-lo comprova o fato de  os nomes, CNPJs e endereços dos principais alvos de reclamações dos consumidores serem conhecidos de todos, na linha do que preconiza o novo art. 43-A. Falta, portanto, apenas a Administração Pública dirigir-se a esses conglomerados, de todos conhecidos, e aplicar-lhes multas suficientes a tornar deficitária a operação violação de normas. Até que isso seja feito, subsistirá o problema.

 

Notas

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^[1]  Em Kelsen, portanto, a estrutura da norma jurídica, pelo menos segundo a descrição dada pela proposição jurídica, é sempre a de ligação deôntica entre a referência a certo comportamento p e uma sanção q. De modo mais simples, toda a norma jurídica pode ser compreendida como a imposição de uma sanção à conduta nela considerada. As normas jurídicas, assim têm a estrutura de uma proibição, por descrever a conduta tida por ilícita como antecedente e a punição como consequente.

 

Daí que a norma em questão seria, na classificação kelseniana, não autônoma e secundária:

 

O argumento principal, contudo, para sustentar a redução das normas jurídicas à estrutura de imposição de sanções, Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não têm autonomia, mas se ligam intrinsecamente a outras de natureza sancionadora. São normas não autônomas as que apenas prescrevem condutas sem menção da punição cabível no caso de desobediências.

 

Fábio Ulhoa Coelho, Para Entender Kelsen, pp 22-25

06/10/2009

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