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Alteração no Código Penal. Lei 12234/2010. Prescrição Retroativa. Lei 12.234/10

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Foi publicada, em 6/05/2010, a lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, que altera os arts. 109 e 110 do Código Penal para:

 

extinguir a prescrição retroativa (apenas em relação à etapa de investigação criminal  [período compreendido entre a data do crime e a do recebimento da denúncia], dado que, por força de alteração do texto primitivo do projeto de lei,  ela continua a subsistir quanto à fase de instrução processual [interstício que medeia o recebimento da ação penal e a prolatação da sentença]).
aumentar, de 2 para 3 anos, o menor prazo prescricional, estabelecido no inciso VI do art. 109;

 

Código Penal. Art. 109, inciso VI - Redação dada pela lei 12.234/2010

Código Penal, art. 110, §1º. Alteração da Lei 12234/2010 - Quadro Comparativo. 

 

Mens Legislatoris

 

Origina-se a lei nº 12234/2010 do PL nº 1383/2009, do Deputado Antônio Carlos Biscaia. Foi a seguinte a justificativa apresentada para a sua propositura:

 

O projeto de lei em tela propõe a revogação do disposto no artigo 110, § 2°, do Código Penal, dispositivo legal que consagrou o instituto da "prescrição retroativa".

 

A prática tem demonstrado, de forma inequívoca, que o instituto da prescrição retroativa, consigne-se, uma iniciativa brasileira que não encontra paralelo em nenhum outro lugar do mundo, tem se revelado um competentíssimo instrumento de impunidade, em especial naqueles crimes perpetrados por mentes preparadas, e que, justamente por isso, provocam grandes prejuízos seja à economia do particular, seja ao erário, ainda dificultando sobremaneira a respectiva apuração.

 

É sabido que essa casta de crimes (p. ex. o estelionato e o peculato) reclama uma difícil apuração, em regra exigindo que as autoridades se debrucem sobre uma infinidade de documentos, reclamando, ainda, complexos exames periciais, o que acaba redundando, quase sempre, em extinção da punibilidade, mercê da prescrição retroativa, que geralmente atinge justamente o período de investigação extra-processual.

 

Pior, os grandes ataques ao patrimônio público, como temos visto ultimamente, dificilmente são apurados na gestão do mandatário envolvido, mas quase sempre acabam descortinados por seus sucessores. Assim, nesse tipo de crime específico, quando apurada a ocorrência de desfalque do erário, até quatro anos já se passaram, quando, então, tem início uma intrincada investigação tendente a identificar os protagonistas do ilícito penal, o que pode consumir mais alguns anos, conforme a experiência tem demonstrado.

 

Outrossim, o instituto em liça é potencial causa geradora de corrupção, podendo incitar autoridades a retardar as investigações, providências, ou decisões, a fim de viabilizar a causa extintiva da punibilidade.

 

Por último, a pena diminuta de vários crimes, aliado ao grande número de feitos que se acumulam no Poder Judiciário - considerando-se, inclusive, a possibilidade de recursos até os Tribunais Superiores, bem como o entendimento de que as suas decisões confirmatórias da condenação não interrompem o curso do prazo prescricional, tornando tais crimes, na prática, não sujeitos a qualquer punição, o que seguramente ofende o espírito da lei penal.

 

Desse modo, o dispositivo de lei mencionado tem beneficiário determinado: o grande fraudador ou o criminoso de alto poder aquisitivo, capaz de manipular autoridades e normas processuais, por meio de infindáveis recursos.

 

Ademais, o instituto da prescrição retroativa, além de estar protagonizando uma odiosa impunidade, cada vez mais tem fomentado homens mal intencionados a enveredarem pelo ataque ao patrimônio público, cônscios de que se eventualmente a trama for descoberta a justiça tardará e, portanto, não terá qualquer efeito prático.

 

Do texto primitivo do PL à Redação da Lei 12.234/2010

 

Na CCJ da Câmara,a proposição seria aprovada com pequenas modificações. Do relatório sufragado pela Comissão, colhe-se:

 

Conforme assinala José Julio Lozano Júnior,

 

"A prescrição retroativa, criação do Direito brasileiro, recebeu inúmeras críticas dos estudiosos ao longo de sua história, a principal delas consistente no estímulo que geraria à impunidade, com o conseqüente descrédito da justiça criminal.

 

Em razão disso, sua evolução legislativa foi lenta e gradual, procurando os Tribunais interpretar de maneira restritiva os dispositivos que tratavam do tema." (in "Prescrição Penal", Ed. Saraiva, 2002, pag. 161)

 

Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete lembra que:

 

"Desde a época da edição da Súmula 146 (STF, 1963), entendeu-se que, aplicada a pena e não havendo recurso da acusação, servia ela de base para o cálculo da prescrição referente aos prazos anteriores à própria sentença, no que se denominou de prescrição retroativa. Até a Lei n.° 6.416/77, a prescrição retroativa atingia a pretensão punitiva; depois dela passou a referir-se à pretensão executória da pena principal.

 

Com a Lei n.° 7.209/84, deu-se a essa espécie de prescrição maior amplitude, determinando-se expressamente que a prescrição, com base na pena em concreto e atingindo a pretensão punitiva, 'pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa' (art.110, §2.°, do CP)". ("Manual de Direito Penal", 22.a edição, volume I, pag. 420)

 

Procura-se com a exclusão da prescrição retroativa restabelecer a lógica do ordenamento jurídico, rompida com a introdução de um instituto cuja existência depende de ato posterior. Essa prescrição torna um processo válido, se considerado à luz da prescrição comum, em inválido, em razão dos efeitos da prescrição nele reconhecida. Isso é ilógico, porque condiciona antecipadamente a existência do processo a algo que só pode ser verificado após a sua existência. Para ilustrar, uma ironia de Damásio de Jesus, citado por Fábio Guaragni: "Isso lembra a história de um sacerdote que, na missa de sábado à noite recomendou aos fiéis que a procissão do dia seguinte seria às quatro horas da tarde, salvo se viesse a chover, caso em que ela seria realizada às nove horas da manhã". No objetivo de harmonizar o ordenamento jurídico encontra-se a juridicidade deste projeto.

 

O projeto é conveniente e oportuno pelo seguinte: para iniciar um processo, deve-se ter certeza de sua utilidade, considerando a onerosidade para as partes e o incômodo causado ao réu. Essa é a razão pela qual vem se reconhecendo a existência de uma prescrição antecipada ou virtual, que assim represente: ao preparar a denúncia, convencendo-se o promotor de que o réu será condenado próximo ao mínimo legal, desde já verifica a possibilidade de estar prescrita a ação, em razão da pena que deverá ser aplicada, pois não faz sentido fazer a denúncia com fundamento na prescrição comum e na pena máxima, se provavelmente o juiz aplicará uma pena mínima ou próxima.

 

O que se percebe é que o reconhecimento da ocorrência da prescrição com termo anterior à sentença (prescrição retroativa), ou o pedido de arquivamento de um processo que provavelmente se mostrará inútil (prescrição antecipada) têm como conseqüência uma sensação de impunidade.

 

Da mesma forma, a contagem de prazo prescricional enquanto o Estado está impedido de agir, conforme previsto no inciso I do art. 112 do Código Penal, contribui para esta sensação de impunidade.

 

Sensação que para o ilustre autor do Projeto, Deputado Antonio Carlos Biscaia, é uma realidade, como se vê das suas palavras firmes e auridas da experiência:

 

Código Penal, art. 112 e emenda rejeitada. Quadro Comparativo.

Uma inovação, aprovada na CCJ, mas posteriormente abolida pelo Plenário, consistia…

 

em “corrigir distorção relacionada, também, ao instituto da prescrição na redação do inciso I do art. 112 do mesmo Código”.

 

A emenda de nº 5 do Plenário viria a rejeitar a alteração. Do relatório da CCJ que versou a matéria, transcreve-se:

 

A Emenda n° 5 simplesmente suprime dispositivo do substitutivo da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania que altera a redação do inciso I do art. 112 do Código Penal. A supressão se dá porque talvez interfira no art. 109. Para não complicar a interpretação de dispositivos que já tratam de matéria tão complexa, preferimos suprimi-lo. Dessa forma, o art. 102 desaparece.

 

No plenário da Casa, o texto primitivo seria objeto de 7 emendas, uma das quais de simples redação. Vejamos em que consistiram essas tentativas, umas fracassadas, outras bem sucedidas, de alteração.

 

Aumento do Prazo Prescricional Mínimo

 

Por meio da emenda nº01, propôs o Deputado Flávio Dino fixar-se em 4 anos o menor prazo prescricional. O mesmo Parlamentar, porém, apresentou a emenda de nº 6, aprovada, que estabelecia ser de 3 anos o lapso. Daí se origina, portanto, a nova redação do inciso VI do art. 109 do Código Penal, dada pela lei 12234/10.

 

Código Penal, art. 109 e versões do texto de que se origina a lei 12234/10. Quadros comparativos.

 

Foi a seguinte a justificativa apresentada pelo seu autor:

 

O Projeto de Lei em foco corretamente propõe a extinção da prescrição retroativa, existente exclusivamente no Brasil e importante fator que contribui para a ausência de efetividade da Justiça criminal. Contudo, tendo sido proposta redação que a eliminará somente entre a data do fato e a da denúncia, proponho que, como elemento de ampliação da eficácia do projeto, seja fixado o prazo de quatro anos como o mínimo para ocorrência de prescrição.

 

A sugestão não prejudica a ratificação da convicção de que a extinção da prescrição retroativa é medida necessária no Direito brasileiro, merecendo, por conseguinte, a continuidade das discussões no âmbito desta Casa, em outro momento.

 

E as razões dadas pela CCJ para aprová-la:

 

A Emenda de Plenário n° 1, do nobre Deputado Flávio Dino, pretendia estabelecer em 4 anos a prescrição mínima no Direito Penal brasileiro. Atualmente ela é de 2 anos.

 

S.Exa. entrou hoje com a Emenda n° 6, que substitui a Emenda n° 1, reduzindo o acréscimo, que era de 2 para 4 anos, de 2 para 3 anos. Se for aprovada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, essa emenda fará com que o prazo prescricional mínimo no Direito Penal brasileiro passe de 2 anos para 3 anos, mantidos os outros patamares, inclusive o superior, que é de 20 anos.

 

O parecer do nobre Relator é pela aprovação, até porque houve um acordo amplo entre os Deputados que se interessaram em conhecer a matéria, discutiram-na e apresentaram sugestões.

 

Rejeição da Proposta de Dobra dos Prazos Prescricionais

 

A emenda de nº 2 duplicava todos os prazos prescricionais. Assim a justificaram os seus autores:

 

Código Penal - CP - art. 109 e emenda rejeitada ao projeto de lei convertido na lei 12.234/10. Quadro Comparativo.

Revela-se insuportável a enorme quantidade de ações penais que se encerram sem a adequada solução sobre o mérito da acusação. Fulminada pela prescrição, a pretensão punitiva é extinta, pura e simplesmente, constituindo-se, muitas vezes, numa odiosa "premiação" a expedientes processuais protelatórios, e até da chicana, iniciativas altamente censuráveis sob o ponto de vista dos princípios da lealdade e da boa-fé processual.

 

A presente emenda é simples, mas efetiva no combate à impunidade que impera em nosso país. Consiste apenas em duplicar o prazo da prescrição, em cada caso elencado no artigo 109, do Código Penal.

 

A prescrição, com os prazos atuais, revela-se nefasta e prejudicial à imagem da justiça criminal, na medida em que, seja por dificuldades no procedimento investigatório policial, seja pela lenta marcha processual, muitos casos acabam sem a aplicação da merecida sanção, gerando um nocivo e indesejável senso de impunidade perante a população.

 

Com os novos prazos propostos, a prescrição é preservada como instituto de garantia aos direitos do cidadão, que não pode ficar à mercê, indefinidamente, da efetiva prestação jurisdicional. No entanto, com o aumento dos prazos, a prescrição ajusta-se também ao inafastável objetivo de eficiência da justiça penal, numa imperativa conciliação de interesses jurídicos que não podem ser desprezados.

 

Foram as seguintes as razões de sua rejeição:

 

A Emenda n° 2, capitaneada pelo Deputado Márcio França, Líder do Bloco PSB/PDT/PcdoB/PMN/PAN/PHS, e também assinada pelo Deputado Vicentinho e outros, além de elevar o patamar de 2 para 4 anos, prevê aumentos sucessivos até o máximo de 40 anos, isto é, o dobro. Essa dosimetria que eleva tanto a pena é contrária à orientação da doutrina penal brasileira, conseqüentemente, data vénia, o Relator, respeitando o ponto de vista dos colegas Deputados, dá parecer pela rejeição da emenda.

 

Alteração do Termo Inicial do Prazo Prescricional – Subsistência da Prescrição Retroativa Quanto à Fase de Instrução Processual

 

A principal modificação, sem a qual não teria sido possível a aprovação do projeto[1], adveio da emenda de nº 04, do Deputado Fernando Coruja. Enquanto o texto primitivo do PL elegia como termo a quo do prazo prescricional a publicação da sentença ou do acórdão, a alteração consagrou, em seu lugar, a data da denúncia ou queixa. Nas palavras do autor da emenda:

 

Código Penal - CP - Art. 110, §1º. Quadro Comparativo entre o Texto Primitivo do PL e a redação da lei 12234/10

A redação original do Projeto de Lei desloca o termo inicial da contagem do prazo prescricional da data do fato para o data da publicação da sentença trânsita em julgado.

 

A inovação faz com que o Estado, a despeito de sua ineficiência para o julgamento dos réus que processa, retire o benefício da prescrição da defesa, apoderando-se dela como dono do tempo do réu.

 

Atualmente, por exemplo, há previsão de 20 anos para que o Estado profira decisão sobre um crime cuja pena máxima seja de 12 anos. A despeito da longevidade, este tempo não tem sido suficiente para que o Judiciário dê uma resposta ao caso sub judice.

 

Com a aprovação do Projeto de Lei, este mesmo Estado se serviria de uma fórmula para mascarar sua ineficiência, elastecendo o prazo prescricional e, desta forma, garantiria, a prolação da sentença em tempo legal. Entretanto, este artifício não garante a agilização do procedimento, o que faz o Código Penal perca um dos seus objetivos: o caráter pedagógico pela contemporaneidade da pena aplicada.

 

O escopo desta emenda serve à amenização deste critério de contagem para a prescrição, considerando o seu termo inicial como o dia da denúncia ou queixa, a fim de que se garanta ao réu a segurança jurídica devida.

 

Neste sentido, peço aos nobres pares o apoio na aprovação da presente emenda.

 

O parecer da CCJ deixa claro que, a despeito de não se coadunar com o objetivo do texto primitivo, somente a aceitação da alteração levaria o Parlamento a aprovar o PL de que resulta a lei 12234/2010:

 

A Emenda n° 4, de autoria do Deputado Fernando Coruja, é objeto do cerne do acordo que possibilitou a votação tranqüila da matéria. Peço a todos atenção. O § 2o do art. 110, que se pretende revogar, dispõe que a prescrição retroativa pode ser contada anteriormente à denúncia ou queixa. O Deputado acrescenta o seguinte: não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Ele inverte, não mais se extingue a retroatividade da prescrição no Direito Penal Brasileiro. Talvez não esteja acolhida a principal motivação do autor do projeto de lei, mas esta é uma Casa política, uma assembléia política, e temos de buscar um ponto comum para que as matérias sigam com tranqüilidade.

 

O Relator vota favoravelmente porque a emenda recebeu o apoio de tantos quantos a discutiram, inclusive da Comissão designada pelo Presidente da Casa e presidida pelo Deputado João Campos. Está aprovada a emenda.

 

O Senado tentou restabelecer, mediante emenda de Demóstenes Torres, o parâmetro consagrado no texto primitivo do projeto. Do parecer aprovado na CCJ daquela Casa, colhe-se:

 

A proposta é oportuna e importante. O § 2° do art. 110 do CP, foco principal do PLC n° 19, de 2007, prevê a modalidade retroativa da prescrição, que tem beneficiado muitos réus em razão das incontáveis manobras jurídicas e da morosidade do Poder Judiciário.

 

A título de ilustração, suponha-se que o réu esteja sendo acusado por crime de roubo, cuja pena privativa de liberdade é de reclusão de 4 a 10 anos. Antes da sentença, a prescrição pela pena em abstrato é de 16 anos (art. 109, II, do CP). Se o juiz, ao sentenciar, fixar a pena em 4 anos, e o Ministério Público não apelar para aumentá-la, o prazo prescricional possa a ser de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do CP). Ocorrerá a chamada prescrição retroativa se entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia, ou entre tal recebimento e a sentença de 1° grau, houver decorrido 8 anos. Se o processo se alongar no tempo, o réu sequer será preso, e sairá livre antes mesmo do seu fim.

 

É essa possibilidade que o PLC em tela busca excluir de nosso ordenamento jurídico penal. Essa prescrição afasta todos os efeitos penais da condenação, e impede o Estado de executar a pena.

 

Importante observar que a redação vinda da Câmara dos Deputados apenas resolveria, no exemplo dado, a prescrição retroativa entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia. Ou seja, quando ela ocorre durante a investigação criminal. Todavia, a prescrição retroativa continuaria a existir na fase de instrução processual (entre o recebimento da ação penal e a sentença de 1° grau), porque não houve alteração no §1° do art. 110 do CP. Com o objetivo de acertar esse deslize, ofereço uma emenda.

 

lei-12234-2010-codigo-penal-art-110-paragrafo-1-texto-primitivo-do-projeto-e-emendas

A Câmara rejeitou a alteração, pelos seguintes motivos:

 

Procura-se, com este Projeto, a exclusão da prescrição retroativa, de existência polêmica, mas prevista na redação atual do Código Penal nos termos seguintes.

 

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984) § 1° - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

§ 2° - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

 

Para excluí-la de nosso ordenamento, a Câmara aprovou a redação seguinte, em que restringia o parágrafo primeiro e revogava o segundo.

 

Art. 110..................................................................................

§1° A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

A interpretação do enunciado no artigo 110, parágrafo primeiro se faz por meio da interpretação prévia do caput.

 

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

 

Como se vê o caput se aplica ao caso do trânsito em julgado para ambas as partes: acusação e defesa. O parágrafo primeiro é uma aplicação benigna da lei que possibilita a ocorrência da prescrição enquanto ainda pendente recurso da defesa, desde que tenha transitado em julgado ou improvido o recurso

da acusação.

Esse fato passou despercebido no Senado que propôs Emenda para o parágrafo primeiro para situação de fato idêntica a do caput.

 

Art. 110.................................................................................

§1.° A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação e defesa regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior a publicação da sentença ou do acórdão.

 

As expressões depois de transitar em julgado a sentença condenatória e depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação e defesa são equivalentes. Portanto, caput e parágrafo primeiro se aplicam aos mesmos casos. Como a norma do parágrafo da Emenda é mais rigorosa, aplicar-se-á sempre a norma do caput, tornando inútil o parágrafo.

 

Então, cabe demonstrar que a norma do parágrafo é mais severa. Caso o Poder Judiciário passe vinte anos para julgar um caso, não poderia reconhecer a prescrição ocorrida durante o processo, porque o parágrafo primeiro estaria vedando. Então, haveria uma espécie de suspensão do prazo prescricional durante o processo penal.

 

A identidade dos fatos previstos no caput e no parágrafo primeiro, proposto pelo Senado, faz a Emenda injurídica; e a suspensão do prazo prescricional, em situações em que o Estado deveria e poderia agir, além de inconstitucional e antijurídica quando analisada quanto a prazos longos, deve ser rejeitada, no mérito, quanto aos prazos curtos.

 

Ante o exposto voto pela adequada técnica legislativa, mas pela inconstitucionalidade (material), injuridicidade e, no mérito, pela rejeição da Emenda do Senado ao PL 1383, de 2003.

 

Notas


[1] Não escondeu o Relator as dificuldades enfrentadas para aprovar a matéria:

 

Sr. Presidente, Sras. e Srs. Deputados, agradeço muito ao Deputado Fernando Coruja, ao querido Líder do PV, que agora está rindo, mas me deu muito trabalho, aos Líderes do meu partido, do PSDB e do PTB. Aliás, o Líder do PTB foi compreensivo e aceitou o diálogo. Diziam que estava havendo uma revolução no PTB, e eu então fui conversar com o Líder. Enfim, fiz muitas gestões. Acho que perdi de 3 a 4 quilos em uma semana e meia só cuidando desse projeto. Mas me sinto reconfortado.

 

É a segunda vez que ocupo esta tribuna para defender projetos moralizadores.

 

Saio daqui vitorioso, embora não possa garantir a decisão do Senado Federal. Esta Câmara aprovou, por mais de 200 votos a 60, a medida provisória que extinguia os bingos estaduais e as máquinas caça-níqueis introduzidas no Brasil pela máfia siciliana. Mas o Senado derrubou a matéria. Graças ao Supremo, as casas estão começando a ser fechadas, mas o Legislativo não teve a honra de prestar esse serviço ao povo brasileiro. Não foi a Câmara quem faltou. Faltou, na minha opinião, o Senado — se é que posso, na qualidade de cidadão, criticar a Casa vizinha. Talvez tenha faltado esclarecimento ou garra na defesa daquela medida provisória.

 

Nossa expectativa hoje é de aprovar esse projeto. Para os que queriam acabar com a prescrição retroativa, ele significa pouco, mas já é uma primeira vitória no campo do combate à retroatividade da prescrição. Lembro as palavras do astronauta norte-americano Neil Armstrong quando pisou o solo da Lua: "Este é um pequeno passo para o homem, mas um grande salto para a humanidade."

 

Damos hoje apenas um pequeno passo em direção ao aperfeiçoamento do instituto da prescrição, mas tenho certeza de que ele é o prenúncio de outros, que haverão de ser dados em outras legislaturas, por outros Deputados, em outros tempos, para que o Brasil, assim como os demais países, sobretudo os ditos de Primeiro Mundo, não tenha em seu ordenamento jurídico a figura da prescrição retroativa.

7 de mai de 2010


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