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Lei 12322/2010. Agravo nos Próprios Autos. Fim do Agravo de Instrumento Para o STF e o STJ. Alteração no CPC. Lei 12.322/10.

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Foi publicada no D.O.U do dia 10/09 a lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, que extingue a figura do agravo de instrumento dirigido às Cortes Superiores (CPC, art. 544) e a substitui pela do agravo nos próprios autos. Em consequência da modificação, sofreram ainda alterações dispositivos do Código de Processo Civil que aludiam (i) à forma de interposição suprimida e (ii) à faculdade de autenticação de peças por advogado.

 

1) Extinção do Agravo de Instrumento Dirigido ao STF e ao STJ. Instituição do Agravo nos Autos

 

Quem desejasse, na sistemática revogada pela lei 12322/2010, insurgir-se contra pronunciamento de Tribunal Local que negasse seguimento a recurso extraordinário e/ou especial, deveria fazê-lo mediante agravo. O novo regime mantém o recurso, mas lhe altera o procedimento[1]. A exigência da formação de instrumento (composto pelas peças facultativas e obrigatórias arroladas no art. 544, §1º) cede lugar à simples interposição da impugnação nos autos mesmos em que prolatada a decisão de inadmissão do RE e/ou do Resp.

 

A figura ora extinta pela lei 12.322/10 seria vitimada pelo desuso tão Lei 12322/2010. CPC, art. 544. Agravo de Instrumento e Agravo nos Próprios Autos.  Quadro Comparativo.logo adotado, em todos os quadrantes do País, o processo eletrônico, que torna obsoleta a formação de “autos” distintos[2]. Não será exagerado registrar-se no obituário desse moribundo (a vacatio legis deu-lhe sobrevida de 90 dias) que, enquanto não se lhe pôs cabo, assombrou a advogados e jurisdicionados, não tanto por seus traços normativos originários (que se não primavam pela beleza, tampouco infundiam temor), mas pela deformação grotesca que a golpes de confessada torpeza e desabrida ilegalidade lhe infligiu a denominada “jurisprudência defensiva” dos órgãos de superposição, que para reduzir a sua carga de trabalho não se vexaram em engendrar toda a sorte de “requisitos” (digamo-lo claramente, óbices) de admissibilidade que do texto legal revogado não constavam[3]. Por isso, a quem leia a justificativa apresentada pelo autor do PL não deixará de parecer curioso (ou mesmo sarcástico) que não se arrolem dentre as causae mortis da insurgência as iniquidades que por meio dela se praticavam contra os jurisdicionados, mas sim – além da onipresente busca da celeridade - os ônus que causava ao Judiciário[4]! Esse modo de colocar e resolver as coisas predominantemente com base nos interesses da burocracia estatal dá razão a espirituoso doutrinador, que sobre a inovação afirmou: se com ela não fizermos justiça, ao menos salvaremos árvores

 

1.1) Vicissitudes Ocorridas Durante o Processo Legislativo.

1.1.1) Alterações Imperfeitas do Texto Primitivo do Projeto de Lei

 

1.1.1.1)  Revogação Tácita de Parte do §2º do Art. 544 do CPC

A redação do art. 544 dada pela lei 12.322/2010 peca por repetir o prazo de dez dias para a apresentação de resposta ao agravo em dois distintos parágrafos (o 2º e o 3º) e por manter, em ambos, mandamentos que se sobrepõem e se interpolam, a saber:
(a) a simples previsão de que o Tribunal A Quo remeta o recurso ao órgão competente para julgá-lo (§2º), e a ressalva de que observe o disposto no art. 543 e na lei 11672/08 (§3º);
  (b) a alusão à possibilidade de juntada de peças (§2º) e a menção à simples apresentação de resposta (§3º).

(c) a determinação de que suba o agravo (§2º) e a de que sejam enviados os autos (§3º).

 

Deve-se isso, demonstrar-se-á, a lapso do Parlamento ao modificar o texto primitivo do PL.

 

Agravo nos Próprios Autos. Art. 544 do CPC, com a redação da lei 12322/10. Quadro comparativo entre o texto primitivo do PL e o Substitutivo da Câmara.

O texto apresentado pelo autor do projeto de lei, Deputado Paes Landim, transportava as prescrições do §2º para o §3º, e dedicava aquele dispositivo ao requisito de admissibilidade consistente na necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Realocou esta exigência a CCJ na parte final do inciso I do §4º, mas claudicou  ao não constatar que a simples manutenção da redação do §2º do CPC acarretaria a interpolação com o §3º do PL, para o qual o autor da matéria mutuara as prescrições supondo a completa supressão do conteúdo originário do dispositivo, que acabou inalterado.

Lei 12322, do Agravo do Art. 544 do CPC.  Quadro Comparativo.

Esse estado de coisas reforça a conclusão (a que sem examiná-lo já se chegaria, porém não com a compreensão dada pelo itinerário agora percorrido) de que foram revogadas tacitamente as supramencionadas disposições do §2º incompatíveis com o §3º, cuja redação lhe é cronologicamente posterior. Necessária à inteligência da nova disciplina continua a ser apenas a primeira parte daquele preceito, que dispensa o preparo e outorga ao órgão local a competência para receber a impugnação.

 

1.1.1.2) Inadmissibilidade do Agravo Que não Impugne os Fundamentos da Decisão Recorrida

O texto primitivo do PL positivava no §2º do art. 544 a exigência, há muito consolidada na jurisprudência, de que o agravo impugne as razões invocadas pelo órgão local para negar seguimento ao RE e/ou ao Resp. A CCJ da Câmara transportou para o inciso I do §4º a previsão (cf. o quadro supra), e a redação final da lei 12322/10 autoriza o relator de Corte Superior a “não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada”.

 Art. 544 do CPC com a redação da lei 12322/10 e art. 13,V,c do regimento interno do STF. Quadro Comparativo.

Também nesse ponto pecou a reordenação da versão originária do PL. A conjunção coordenativa alternativa “ou”, empregada para acomodar no fim do §4º o que se retirou do §2º, I, subentende não se situar o ônus da impugnação específica no plano da admissibilidade, quando é precisamente aí que também ele reside[5]. Não se depara o aplicador com agravos manifestamente inadmissíveis ou que não contrastem as razões de decidir do pronunciamento recorrido. Defronta-se, sim,  com agravos incognoscíveis por lhes faltar um ou mais requisitos de admissibilidade, dentre os quais a impugnação dos fundamentos em que se assenta a decisão agravada.  Equivale, assim, a fórmula adotada pelo legislador a proibir-se “a entrada de animais ou de cães”, para explicitar de modo induvidoso que certa norma alcançaria também os mamíferos carnívoros da família dos canídeos. O termo ou constante do dispositivo em exame está, portanto, em lugar de inclusive. Acertada, quanto a isso, a redação do art. 13,V, ‘c’ do RISTF.

 

Questão que se pode colocar diz respeito ao propósito de se enunciar a exigência, sobretudo quando há tantas outras inexpressas e acerca dela inexiste controvérsia, bem como a amparam outros preceitos do Código. Além da finalidade didática, nenhuma outra explica a medida – se tanto útil, mas de modo algum necessária.

 

1.1.2) Rejeição da Proposta de Retenção do Agravo Até a Assunção das Custas da Execução Provisória, Pelo Agravante.

O texto inicial do PL condicionava a subida dos autos à “assunção das custas da execução provisória pelo agravante” (cf. quadro comparativo supra, §5º do art. 544). Suprimiu a previsão a CCJ da Câmara alegando que:

(…) o §5º, ao condicionar a subida do agravo à assunção das custas da execução provisória pelo agravante, poderia caracterizar violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, por constituir óbice a eventual utilização do recurso de agravo, inviabilizando a análise da questão sub judice pelos Tribunais Superiores, lembrando que, o Código de Processo Civil já contém disposição no sentido de penalizar o recurso meramente protelatório.

 

A disciplina normativa da matéria no âmbito trabalhista não confirma a existência do óbice apontado para aprovar-se a alteração, mas não se pode dizer que haja o Parlamento errado ao rejeitá-la, uma vez que sua positivação nos exatos termos do texto primitivo traria graves dificuldades práticas e problemas interpretativos, que seria ocioso agora examinar.

 

1.1.3) Minuta de Parecer de Desfavorável, na CCJ do Senado

Embora haja sido a matéria aprovada no Senado, encontra-se no site da instituição minuta de parecer desfavorável à alteração, de que se transcreve:

(…) conquanto reputemos louváveis as preocupações que animaram o autor da proposta, consistentes em reduzir a quantidade de recursos submetidos a julgamento nas cortes superiores e, no mesmo passo, agilizar a entrega da prestação jurisdicional, entendemos que as medidas para tanto vislumbradas não apenas se revelam incapazes de atender a esse propósito, como também caminham na contramão da celeridade que se espera do Poder Judiciário.

 

Apenas se faltar peça necessária ao julgamento, por conversão, do recurso constitucional (RE ou REsp) – fato cada vez mais raro, porquanto os advogados, conhecendo a mecânica do agravo, instruem-no com todas as peças processuais relevantes para o deslinde imediato da causa – é que o relator determinará a requisição dos autos principais, retidos na instância a quo, a fim de que sejam deslocados para o STJ ou STF, conforme o caso. Não ocorrerá jamais, pois, “[o exame,] em duas oportunidades diferentes, [de] uma mesma demanda”, como denunciado pelo ilustre autor da proposição. O sistema em vigor não o permite.

 

É preciso dizer, à guisa de fecho, que a inovação posta a exame seria incapaz, até mesmo, de proporcionar a economia de espaço físico alegada – a não ser para os tribunais de justiça e tribunais regionais federais, que desocupariam prateleiras e depósitos na mesma proporção em que tais nichos seriam preenchidos no STF e no STJ.

 

1.2) Defeitos de Redação do Texto Revogado Mutuados Pela Lei 12322/10

O conteúdo do art. 545 deveria ser alocado em um dos parágrafos do art. 544. No §4º, inciso II, alínea “b” deste, “confronto” está em lugar de conflito, e “verbete (ou proposição) de” é locução que deveria anteceder o termo súmula. Todos estes são defeitos que no art. 557 figuram desde a lei 9756/98, para o revogado 544 foram mutuados, e que em sua nova redação manteve a lei 12322/10[6].

 

1.3) Conteúdos do Pronunciamento Monocrático Quanto à Admissibilidade e o Mérito do Agravo e do Recurso Cujo Seguimento Haja Sido Denegado. Confronto entre o velho e o novo regimes.

A nova redação do §4º do art. 544 enfeixa os conteúdos do pronunciamento monocrático quanto à admissibilidade e o mérito do agravo e do recurso cujo seguimento haja sido denegado na origem, que antes se encontravam dispersos e interpolados entre o dispositivo em exame, os arts. 545, 557 e os regimentos dos Tribunais (nestes, ao menos em tese, apenas expletivamente). Quando poderá o relator emiti-lo sem a necessidade de levar o feito ao colegiado é questão de que se cuidará em 1.4, infra; como impugná-lo será ponto examinado em 1.5.

 Conteúdos do Pronunciamento do Relator ao se Manifestar sobre a Admissibilidade e o Mérito do Agravo do Art.  544 do CPC.

1.3.1) Extinção das Decisões Interlocutórias Sobre a Admissibilidade do Agravo Previstas no Regime Anterior

A redação dada ao preceito pela lei nº 12322/10 não acrescenta hipóteses; apenas suprime as incompatíveis com o novo regime. Na sistemática anterior, poderia o agravo de instrumento ser convertido em RE ou Resp, ou ser provido apenas para determinar a subida destes recursos. Porque abolido o instrumento, não haverá o que converter; porque acompanhando o agravo dos autos mesmos, tampouco existirá o que subir. Já no regime anterior, ressalte-se, havia quem de lege lata defendesse a impossibilidade deste último pronunciamento[7], e argumentação semelhante consta da minuta do parecer desfavorável da CCJ do Senado (cf. supra, 1.1.3) Em ambos os casos, era interlocutório o caráter do provimento[8] (cf. infra, 1.5), podendo o colegiado revê-lo e inclusive inadmitir a insurgência ou o recurso a que se negara na origem seguimento[9].

 

1.4) As alíneas a e b do inciso II – Ampliação das Hipóteses de Julgamento Monocrático de Desprovimento do Agravo do art. 544 Previstas em Lei?

 

1.4.1) Extensão dos Poderes do Relator no Regime Imediatamente Anterior

Problema nem sempre versado com a devida minudência é o relativo às hipóteses em que pode o relator decidir monocraticamente o agravo do art. 544. Embora de ordinário se proclame a expressiva amplitude dos poderes que lhe conferiram as últimas reformas, e sejam eles exercidos para além desse já vastíssimo campo, opõe-lhes o plano normativo limites cuja explicitação será necessária para verificar se os ampliou a lei 12322.

 

Monocraticamente poderia ser examinado no regime imediatamente anterior, em qualquer caso, o agravo apenas; não, porém, o recurso cujo seguimento fora denegado[10]. Sobre este, somente se presentes os requisitos dos art. 544 e 557 poderia o relator unipessoalmente decidir. Dito de outro modo, apenas as interlocutórias apontadas no quadro comparativo supra dispensavam sem exceção a inclusão do feito em pauta para a apreciação do colegiado.

 

Vamos a um exemplo de causa que não deveria, ao contrário do que sói acontecer, se decidir sem o concurso do colegiado. Frequentemente, à guisa de negar seguimento ao recurso excepcional, analisa-lhe o órgão local o mérito, quando não deveria - - ao menos para parte da doutrina -- fazê-lo[11]. Interposto, v.g., recurso especial acoimando de ilegal certo pronunciamento, o Presidente (ou o Vice) pode declará-lo inadmissível por reputar correto o entendimento constante do acórdão impugnado. Deveria este juízo basear-se sempre na jurisprudência dominante ou sumulada do órgão ad quem, mas vezes há em que, defrontando-se com tema inteiramente novo, assenta a Corte a quo a inexistência de contrariedade ao direito objetivo apenas supondo que o STJ assim o faria. Chegando uma tal matéria ao Tribunal Superior mediante agravo admissível, seu desprovimento dependerá de dizer do acerto não apenas da decisão que ao especial negara seguimento, como poderia à primeira vista parecer, mas da tese mesma consagrada no acórdão que por meio dele se questionou. Se a questão posta for de fato inédita (ou quiçá controvertida) na Casa, está claro que não deverá o relator decidi-la sem submetê-la ao exame dos seus pares. Nas coordenadas da disciplina anterior à lei 12322/2010, dir-se-ia que o pronunciamento monocrático estaria condicionado ao atendimento dos pressupostos do art. 557[12]. Assentada esta premissa --  com a qual talvez nem todos concordarão – vejamos se a altera o novo regime.

 

1.4.2) Ampliação dos Poderes do Relator Pela Lei 12.322/2010

As alíneas a e b do inciso II versam (de maneira pouco feliz) o mesmo fenômeno – o desprovimento do agravo. Num caso, porque o relator considera correta a decisão do Tribunal a quo, e noutro porque presentes os requisitos mutuados do art. 557. Frequentemente ocorrerá, portanto, de ambos os dispositivos justificarem o pronunciamento monocrático. Tendo, v.g., o juízo a quo negado acertadamente seguimento a recurso especial intempestivo, impugnada essa decisão mediante o agravo do art. 544 desprovê-lo-à o relator tanto pela exatidão da deliberação recorrida (alínea “a”) quanto pela manifesta inadmissibilidade do Resp (alínea “b”).

 

1.4.2.1) Interpretação Literal

Vistas as coisas por outro ângulo, delas se pode inferir a consequência do desdobramento de aspectos de uma mesma realidade em diferentes alíneas. Se o órgão local houver denegado seguimento a recurso por fundamento não subsumível à “b” (que exige a inadmissibilidade manifesta ou a contrariedade à jurisprudência dominante ou sumulada), estará ainda assim o relator autorizado a monocraticamente “manter” a decisão recorrida pelo simples fato de reputá-la correta, como prevê a “a”. Tomando de empréstimo o exemplo anterior, se o Vice-Presidente de certo Tribunal de Justiça houver, para inadmitir o Resp, considerado acertada a inteligência dada a determinado preceito de lei federal sobre que inexista jurisprudência do STJ,  será bastante e suficiente para autorizar o pronunciamento monocrático a concordância do relator com tal fundamento, sendo prescindível o concurso do requisito do entendimento dominante ou sumulado sobre o tema. É este o resultado da interpretação literal do dispositivo, goste-se ou não dele, e somente poderá obviá-lo, na prática, a (hoje rara) observância, pelo juízo local, do postulado de que não lhe cabe examinar a existência de contrariedade ao direito federal.

Lei 12.322/2010. Ampliação dos Poderes do Relator.  Esquema e Fluxograma.

 

Quer se aplauda, quer se critique o fenômeno da ampliação dos poderes do relator, é certo que haveria modos mais claros de positivá-lo, sobretudo se era mesmo este o desígnio da alteração. Em vez de tentar alcançá-lo de maneira oblíqua, melhor seria acatar-se a sugestão de Teresa Arruda Alvim Wambier[13]:

(…) já que a tendência é esta [a de se ampliar os poderes do relator], e que se tem fortalecido a cada reforma legislativa, parece que o mais sensato seria, ao invés de criar dispositivos cuja interpretação nem sempre é fácil, em vez de eleger como critério a tal jurisprudência dominante (…), dar-se ao relator o poder de decidir conforme sua convicção, desde que os dados estejam evidente e manifestamente presentes, tanto na decisão impugnada quanto na própria impugnação. Assim, o relator poderia admitir ou não o recurso, julgar-lhe o mérito, dando-lhe ou não provimento.

 

E tudo seria como já o é, controlável pela parte prejudicada, por meio do recurso de agravo.

 

1.4.2.2) Mens Legis e Interpretação Sistemática

À conclusão da ampliação dos poderes do relator, resultante da intepretação literal do §4º,II, a do art. 544 (cf. supra 1.4.2.1), se pode opor a tese de que a mens legis adota a premissa de que não cabe à instância local examinar o mérito da impugnação para dizer da sua admissibilidade. Reforça-a a interpretação sistemática, pois o conteúdo da alínea b do mesmo preceito autoriza a negativa de seguimento unipessoal apenas ao recurso “trancado” manifestamente inadmissível, prejudicado ou em conflito com súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal Superior. Fora daí, teria o relator de submeter a causa ao colegiado, ainda que concordasse com o pronunciamento do órgão a quo que houvesse incursionado pelo mérito do recurso para reputá-lo insuscetível de conhecimento.

 

1.5) Meio de Impugnação da Decisão Monocrática

Art. 545 do CPC. Recurso da Decisão do Relator sobre o Agravo do Art. 544.

Tal como antes, continua a comportar o pronunciamento do relator sobre o agravo (e/ou o recurso contra cuja denegação este fora interposto) nova impugnação, denominada agravo interno, inominado, regimental ou agravinho. Dissente-se não apenas sobre o nomen iuris[14], mas também sobre o caráter recursal[15] da insurgência. Nenhuma inovação substancial lhe trouxe a lei 12322/2010, mas exprime em termos mais precisos as suas hipóteses de cabimento. Com efeito, não apenas a decisão que reforme o acórdão recorrido (mediante RE/ou Resp) será impugnável, mas também a que o anule[16]. 

 

No regime anterior, poderia o relator converter o agravo no recurso cujo seguimento fora denegado pelo Tribunal de origem, ou determinar a sua subida (cf. 1.2, supra). Contra esses pronunciamentos não se admitia a insurgência do art. 545, porque o Colegiado poderia reexaminar os requisitos de admissibilidade do RE ou do Resp, conforme o caso[17]. Não mais subsistem tais hipóteses, e em princípio não se vislumbram outras que lhes sejam análogas (i.e. em que o relator decida monocraticamente o agravo do art. 544 e o proveja, mas tão somente para admitir o recurso que o órgão local julgara insuscetível de conhecimento[18].

 

1.6) Interposição Conjunta de Agravos Para o STJ e o STF. Observância do Art. 543 do CPC Quanto à Remessa dos Autos e à Ordem de Julgamento.

No regime anterior, interpostos recursos especial e extraordinário, e tendo ambos o seu seguimento na origem denegado, dava azo a interposição de agravos a dois outros autos distintos, além dos primitivos. Garantia a correta ordem do julgamento o §4º do art 544 do CPC, revogado pela lei 12322/10, que trasladou a disciplina da matéria para o §3º. Como, doravante, será dispensada a formação de novos autos, a exemplo do que se passava quando eram admitidos os recursos excepcionais na sistemática extinta, bastará observar disposto no art. 543 do CPC, a que o preceito faz remissão.

 

2) Adequação da Redação dos Demais Preceitos Afetados Pela Extinção Agravo de Instrumento do Art. 544 do CPC.

 

2.1) Art. 475-O

Art. 475-O do CPC, com a redação da lei 12322/10

2.1.1) Supressão da Locução “de Instrumento” do §2º,II

Desde a lei 11232/05 (cumprimento de sentença), é possível ao credor promover a execução provisória do título sem a prestação caução, se contra ele houver agravo pendente de julgamento pelas Cortes Superiores. Eliminou a lei 12322/10 a locução “de instrumento”, para adequar o texto à extinção dessa figura.

 

2.1.2) Subsistência da Possibilidade de Autenticação, Pelo Advogado, das Peças Que Instruirão a Petição de Execução Provisória

O §3º do art. 475-O fazia hauria do revogado art. 544,§1º o fundamento da possibilidade de o advogado do exequente declarar autênticas as peças juntadas à petição inicial de execução provisória. Suprimiu-se da nova disciplina do agravo a faculdade, já que não se formará, doravante, instrumento; para mantê-la no território da execução provisória, foi preciso substituir-se a remissão pela previsão expressis verbis.

 

2.2) Art. 736 do CPC

Art. 736 do CPC. Autenticação de Cópias pelo Advogado. Redação da lei 12322/2010

2.2.1) Subsistência da Possiblidade de Declaração, Pelo Advogado, da Autenticidade das Cópias Que Instruirão a Inicial de Embargos à Execução

Pelas razões indicadas em 2.1.2, a remissão à possibilidade de autenticação das peças deu lugar à sua previsão expressis verbis.

 

3) Exame de Alguns dos Problemas Atinentes ao Agravo do Art. 544 à luz do regime instituído pela Lei 12322/2010

 

3.1) Cabimento de Reclamação Para Destrancar o Agravo do Art. 544 Retido na Origem Por Usurpação de Competência de Corte Superior

Embora seja o agravo do art. 544 do CPC protocolado na origem, apenas aos órgãos de superposição cabe apreciá-lo (exceto quanto aos regimes de retenção dos arts. 543-B e 543-C, cf. infra, 3.2). Usurpa-lhes a competência o juízo local que, imiscuindo-se no exame dos requisitos de admissibilidade, denega seguimento à insurgência, e para destrancá-la cabe reclamação, interposta diretamente no Tribunal ad quem. Era este o estado da questão antes da edição da lei 12322, e continuará a ser depois dela[19].

 

3.2) Meios de Destrancamento do Agravo ou do Recurso Sobrestado Pela Má Aplicação dos Regimes de Retenção dos Feitos Repetitivos Previstos nos arts. 543-B e 543-C do CPC.

Via a doutrina, antes das alterações promovidas pela lei 12322/10, no agravo do art. 544 do CPC o meio idôneo para destrancar o recurso excepcional sobrestado na origem por haver sido indevidamente considerado “repetitivo”[20]. Até mesmo o agravo, note-se, pode ser por este fundamento equivocadamente tolhido cerce pelo Tribunal a quo[21], hipótese em que um segundo recurso com igual denominação e base legal seria necessário para liberá-lo.

 

3.2.1) Agravo do Art. 544

No regime anterior, a interposição do agravo do art. 544 implicava em manter na origem os autos do recurso retido (especial, extraordinário, ou do agravo mesmo). Doravante, abolida a formação de instrumento, se adotado este meio de impugnação ter-se-á de remetê-los à instância superior, e por isso se coloca o problema atinente à sua compatibilidade com a nova sistemática. Para resolvê-lo, é mister não confundir e equiparar, como em mais de um passo já se fez[22], o sobrestamento jurídico à paralisação física dos autos. Aquele significa apenas que não poderá o juízo manifestar-se sobre a causa, e não que deverá também impedir o deslocamento do meio físico que a registre[23] (ou sua digitalização e remessa por via eletrônica). Assim, interposto o agravo do art. 544, agora nos autos mesmos do recurso sobrestado, nada obsta, no plano jurídico, o seu encaminhamento ao Tribunal Superior, para que decida sobre o acerto da retenção. Pode-se acoimar de contraproducente a forma por que se pleiteia a providência; não, porém, de inadmissível.

 

3.2.2) Medida Cautelar

Solução que talvez se venha a adotar na prática é a já consagrada para destrancar os recursos excepcionais retidos por força do art. 542,§3º do CPC. A jurisprudência reputa tranquilo, nesta hipótese, o cabimento de “medida cautelar”, observada ainda a mitigação do alcance dos verbetes 634 e 635 da Súmula do STF, adotados por parte dos integrantes do STJ.

 

3.2.3) Fungibilidade de Meios

Ainda dos estudos científicos sobre o problema da identificação dos meios de destrancamento de recurso indevidamente retido por força do regime art. 542,§3º do CPC colhe-se importante adminículo para a resolução da questão em exame, consistente em que ali onde houver dúvida objetiva (rectius: objetivamente justificável) sobre o mecanismo de impugnação idôneo, tem-se de observar o princípio da fungibilidade e se admitir o eleito pelo jurisdicionado[24].

 

4) Vacatio Legis e Direito Intertemporal

Estabelece o art. 2º da lei 12322/10 a vacatio legis de 90 dias. Resta verificar como se passarão as coisas quanto aos feitos em curso após a sua entrada em vigor. Eis, abaixo, as posições sobre o tema.

 

4.1) Data de Interposição do Recurso

Jurista de grande autoridade, Nelson Nery Jr adota para identificar o recurso interponível quando sobrevenha lei nova a respeito duas ordens de alterações que possa ela promover, a saber:
(a) o cabimento e a admissibilidade;
(b) o procedimento;

Quanto a a, deve-se observar, entende o doutrinador, a lei vigente à época da prolação da decisão que se tenciona impugnar; em se tratando de b, regerá a insurgência a norma em vigor quando da sua interposição. Aplicados tais postulados à inovação em exame, tem-se que, por se enquadrar em b a alteração promovida pela lei 12322/10, aferir-se-á o modo de manifestar o recurso com base na lei vigente na data de interpô-lo.

 

4.2) Data da Prolação da Decisão Recorrida

Teresa Arruda Alvim Wambier preconiza que, independentemente do caráter da alteração, seja observada a lei vigente quando da prolação da decisão[25]. Para autora, a dualidade de critérios descrita em 4.1 não pode prevalecer em função das…

 

(…) dificuldades, que todos sabemos existentes, em se saber o que é procedimento. Há alterações de procedimento tão profundas que comprometem mesmo a identidade do recurso. Dizer-se que é o mesmo recurso, com procedimentos absolutamente diversos, é afirmação que, rigorosamente, nem se poderia fazer. Um recurso se delineia em virtude de sua hipótese de cabimento, do seu prazo, do órgão perante o qual é interposto, da circunstância de ser imediatamente apreciado ou de ficar retido etc. Nossa opinião é a de que a quantidade de complicações que podem ser geradas por essa distinção, ainda que seja dogmaticamente perfeitamente sustentável, não justifica, sob a ótica pragmática, que seja adotada.

 

4.3) Posição Provavelmente Adotada Pelos Tribunais Superiores

Do exame dos entendimentos manifestados por ambas as Casas em matéria análoga, bem como dos critérios adotados nas leis 11418/06 e 11672/08, infere-se ser maior a probabilidade prevalecer o parâmetro indicado em 4.1, a saber: a data de interposição do recurso[26].

 

Atualização de 13/10/10

4.4) Revogação dos Dispositivos da Resolução 427/2010 Que Instituíam a Obrigatoriedade de Envio Eletrônico do Agravo de Instrumento do art. 544 do CPC.

Envio Eletrônico do Agravo de Instrumento do Art. 544 do CPC ao STF a partir de outubro de 2010

Os arts 21, 22 e 33 da resolução 427, publicada no DJe de 26/04/2010, previam a obrigatoriedade de envio eletrônico do agravo de instrumento, pelos advogados, a partir de 01 de outubro de 2010. Considerada a iminência da entrada em vigor da nova sistemática, revogou esses dispositivos o STF mediante a resolução 442, publicada em 08/10/10.

 

Atualização do dia 18/12/2010

5) A Regulamentação da Lei 12322/2010 pelo STF e o STJ

 

5.1) A Resolução 7/2010, do STJ

Por intermédio da resolução nº 7, de 9 de dezembro de 2010, estabeleceu o STJ que:
os agravos da lei 12322/2010 serão autuados e enquadrados em nova classe, denominada agravo em recurso especial (AResp)
se houver nos autos, além do agravo da lei 12.322/10, também recurso especial admitido, o feito será autuado com registro único na classe recurso especial (Resp), devendo constar da autuação, sob qualificações distintas, as partes do especial (recorrente/recorrido) e do agravo (agravante/agravado);
aplica-se aos agravos da lei 12322/10 a resolução 3/2008, que outorga ao Presidente do STJ a competência para, antes da distribuição, exercer os juízos de admissibilidade e mérito dos recursos, nas hipóteses em que especifica;

 

5.2) As Resoluções do STF

5.2.1) A Resolução 450/2010 – Nova Classe Processual Para o Processamento do Agravo nos Autos

Também o STF instituiu, mediante a resolução nº 450, de 3 de dezembro de 2010, nova classe para o processamento do agravo da lei 12322/10, denominada recurso extraordinário com agravo (ARE). Não versou a Corte, porém, a hipótese de haver RE admitido nos mesmos autos, como o fez o STJ a propósito do Resp, no art. 2º de sua supramencionada resolução 7/10 (cf. retro, 5.1).

 

5.2.2) A Resolução 451/2010 - Aplicação da Lei 12.322/2010 aos Recursos Sobre Matéria Penal e Processual Penal

Embora a lei 12322/2010 haja alterado apenas o Código de Processo Civil, estabeleceu o STF, mediante a resolução nº 451, de 3 de dezembro de 2010, que a nova sistemática haverá de ser observada também nos recursos em matéria penal.

 

Notas

[1] É o entendimento de Clito Fornaciari Jr. Outro modo de avaliar o alcance da alteração consistiria em dizer que a nova disciplina manteve o gênero recursal, alterando a espécie. Como de semelhante classificação pode, em certos casos, depender a resposta dada ao problema atinente ao direito intertemporal (cf. supra, 4), tem-se de atender, para bem resolvê-lo, à equivocidade de critérios que lhe subjazem (nem sempre explicitadas pela doutrina). Com efeito, há espécies de agravo que se distinguem pelo procedimento (v.g. o retido e o de instrumento contra interlocutórias de primeira instância) , mas há também as que se diferenciam pelas hipóteses de cabimento (v.g. os do art. 522 e o do art. 544); outras, ainda, somente pelo nomen iuris se discernem (v.g. o do art. 545 e o do 557).


[2] Certas “Cortes Digitais”, porém, não se acanharam em abreviar a vida de outra espécie de agravo no plano normativo, declarando-lhe (ou causando-lhe, como se queira) o óbito mediante deliberações inconstitucionais. Assim, v.g. a resolução de nº 17/2010 do TRF 4, ao versar o agravo de instrumento contra interlocutórias de primeira instância (art. 43) não apenas dispensa a parte da juntada de peças, como também altera o órgão competente para receber o recurso e suprime o ônus do art. 526 do CPC.
[3] Ao registrar o indevido uso do agravo de instrumento como “filtro” recursal, assentou Sérgio Bermudes, em atualização aos Comentários ao Código de Processo Civil de Pontes de Miranda, que as exigências ilegítimas ao seu conhecimento procuravam resolver o problema que apenas o efeito vinculante poderia solucionar.

Destinado a levar ao conhecimento do tribunal competente para o recurso a decisão de indeferimento dele, o agravo deve ser instruído de modo a subministrar àquela corte os elementos necessários à averiguação do acerto ou desacerto daquele ato. Hoje, tantas e tamanhas as exigências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à instrução dos agravos, tudo feito com a finalidade, que só o efeito vinculante propiciará, de aliviar a carga de trabalho das duas casas, que os advogados passaram a juntar ao seu recurso cópia dos autos principais, de cabo a rabo. Essa instrução “de ponta a ponta”, conforme o jargão forense, onera sobremaneira a Justiça, como se pode imaginar. E nem com a cópia integral fica o agravante salvo. Conhece-se, por exemplo, caso em que se indeferiu agravo pela pouca nitidez da cópia fotostática de um termo processual sem qualquer influência na determinação da tempestividade do recurso.

 

Parece revelar o acerto da tese a circunstância de que, após a instituição de mecanismos considerados por Teresa Arruda Alvim Wambier legítimos de redução da carga de trabalho dos Tribunais (v.g. a súmula vinculante, a repercussão geral e os regimes atinentes aos recursos repetitivos), não apenas haja se empenhado o STF em extinguir o agravo de instrumento, como também venham soçobrando um a um os obstáculos esdrúxulos ao conhecimento dos recursos excepcionais. O exemplo mais recente é o de ter o STJ mitigado (embora aquém do necessário, registre-se) as formalidades relativas aos meios de comprovação de feriado local, requerida para a aferição da tempestividade da insurgência.

 

Sobre o tema, confira-se ainda a avaliação de Henrique Araújo Costa: Perdendo a Inocência Sobre a Nova Lei do Agravo.


[4] Esboçou abordar a matéria sob o ângulo da nefasta “jurisprudência defensiva” o eminente Ministro Cézar Peluso. Fê-lo, porém, em termos eufemísticos.


[5] Cf. Araken de Assis, Manual dos Recursos, 1ª ed, RT, 2007, itens 9, 20.2.3 e 86.1.9.3


[6]  Vide, ao propósito, Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Forense, 15ª ed, 2009, n. 334; Algumas Inovações da Lei n.9756 em matéria de recursos civis.


[7] Cf. Bruno Resende Rabelo, Agravo de Instrumento para destrancar recurso especial ou extraordinário: impossibilidade de lhe dar provimento apenas “para melhor exame da matéria”, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, vol. 11, RT, 2007, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr.


[8] Alguns autores reputam em qualquer caso interlocutório o pronunciamento monocrático do relator, inclusive o que se manifeste sobre a admissibilidade e o mérito mesmo do recurso, nos termos do atual art. 544. O quadro comparativo constante de 1.3, registre-se, funda-se na classificação feita segundo o conteúdo, e fica por isso registrada a controvérsia sobre o critério ali adotado. Cf. Delosmar Rodrigues de Mendonça Júnior, Agravo Interno, RT, 2009, 5.3.

 

As decisões fruto dos arts. 557 e 544 do CPC não têm caráter interlocutório. Ao inadmitir o recurso, provê-lo ou desprovê-lo, não se resolve mera questão no curso do processo. Decide-se sobre a constituição e desenvolvimento do procedimento recursal ou sobre a causa. Nesse aspecto, aproxima-se dos conteúdos dos arts. 267 e 269 do CPC, com as necessárias adequações.

 

Porém, o fator determinante para a sua descaracterização como decisão interlocutória é o fato de ser decisão com aptidão para pôr fim ao procedimento recursal. Não há resolução de questão no curso do processo. Se a decisão não for impugnada através do agravo interno, ocorrerá cessação do fluxo processual, com consequente trânsito em julgado e formação de coisa julgada (se for o caso de direito material apreciado).

 

No que se refere ao art. 544,§3º, quando ocorre provimento do do recurso, há decisão monocrática do relator e, quando há conversão do agravo de instrumento em recurso especial ou extraordinário, ocorre decisão interlocutória.


[9] José Miguel Garcia Medina, Prequestionamento e Repercussão Geral 5ª ed. RT, 2009, 4.4, exemplifica com o AgR no Resp 436595 a hipótese de o agravo ser provido apenas para destrancar o Resp, e este ser posteriormente inadmitido. Do voto do Relator, o saudoso Min. Franciulli Netto, transcreve-se:

Sabem-no todos, pode o relator do agravo de instrumento, com arrimo do artigo 544, § 2º, determinar a subida do recurso especial para melhor exame do thema decidendum.

 

Essa decisão não significa, todavia, que o relator procederá ao exame do mérito do recurso especial. Com a subida do recurso especial, aportarão mais elementos de convicção para o julgador, que poderá concluir pela índole constitucional da matéria debatida, pela ausência de prequestionamento ou de qualquer outro requisito de admissibilidade do recurso, ou até mesmo, superada a admissibilidade, julgar o mérito do recurso especial.


[10]Antes da reforma operada pela Lei nº 9.756/98, a decisão do relator era adstrita ao julgamento do próprio agravo: a) desprovendo-o, se fosse o caso; b) provendo-o para fazer subir o recurso indeferido; c) determinando a "conversão". É que o antigo § 3º dispunha que, na hipótese de provimento do agravo, se o instrumento contivesse os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinaria a sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso.

Sérgio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, Forense. Atualizadores: José Eduardo Carreira Alvim e Luciana Gontijo do Amaral.


[11] José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., n. 325.


[12] Wanessa de Cássia Françolin, A Ampliação dos Poderes do Relator nos Recursos Cíveis, ed. Forense, 1ª edição.

Os poderes do relator nos recursos especial e extraordinário estão expressos no CPC nos arts. 543, 544 e 545,1 particularmente, mas também a eles se aplica o disposto no art. 557.

 

Sendo remetidos os autos para apreciação de recurso especial ou extraordinário, respectivamente, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, o relator irá apreciar os requisitos de admissibilidade do recurso e, também, se for o caso, apreciar o mérito recursal, de acordo com o art. 557 do CPC.

 

Dessa forma, o relator do recurso especial ou extraordinário poderá negar-lhe seguimento por ser manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou que estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante de seu tribunal, bem como dar-lhe provimento, "se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante".


[13] Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed, RT, 2006, 10.3.

[14] Não são sinônimas ou equivalentes, para parte da doutrina, as designações. Cf. Pedro Miranda de Oliveira, Agravo Interno e Agravo Regimental, 1ª ed, RT, 2009. João Batista Lopes, Agravo regimental: recurso ou pedido de reconsideração? Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos, vol. 4. Ainda quem as distinga haverá de admitir o agravo, qualquer que seja o rótulo que lhe seja acrescido, e o preceito invocado para identificá-lo - cf. Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, Princípio da Fungibilidade, RT, 2007, 2.2.3.3:

O que importa registrar, neste tópico, é que a regra do art. 545 remete à do §1º do art. 557, não havendo qualquer dúvida quanto à identidade dos agravos internos nelas previstos, sendo, por isso mesmo, irrelevante que sejam fundamentados num ou noutro dispositivo, ou mesmo em artigos dos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores.


[15] Cf. Delosmar Domingos de Mendonça Júnior, Agravo Interno, RT, 1ª ed.2009, 6.1. Pedro Miranda de Oliveira, op. cit., 3.2.


[16] José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, Processo Civil Moderno, vol. 2 – Recursos e Ações Autônomas de Impugnação, RT, 1ª ed., 2008.

Se estiverem presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, ficará autorizado o órgão ad quem a realizar o juízo de mérito, onde, fundada a pretensão recursal, e dando-se provimento ao recurso, a decisão recorrida será reformada ou anulada, conforme o caso.

 

No caso de error in procedendo, busca-se a invalidação da decisão recorrida, cingindo-se o órgão ad quem a anulá-la, para que se profira, em grau inferior, nova decisão. Na hipótese de error in judicando, o resultado da atividade do órgão ad quem será a reforma da decisão recorrida.


[17] RISTF, art. 305.

Pedro Miranda de Oliveira, op. cit., 3.5.1.1.3:

A decisão é irrecorrível porque o que está sendo analisado, a rigor, são os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional (juízo positivo), matéria (de ordem pública) que não preclui, podendo ser revista a qualquer tempo. A propósito, falta interesse de agir para interposição de agravo interno da decisão do relator de converter o agravo de instrumento em recurso especial ou recurso extraordinário.

 

É certo, porém, que deve ser admitida a interposição de agravo interno na hipótese de manifesta inadmissibilidade do agravo de instrumento, em face de deserção, intempestividade ou peça obrigatória, por exemplo.


[18] Vide, ao propósito, 1.3.1, supra
[19] Gisele Santos Fernandes Góes, A reclamação Constitucional, 3.7.1. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os Agravos No CPC Brasileiro, 4ª ed., RT, 2005, 10.3. José Miguel Garcia Medina, Prequestionamento e Repercussão Geral, 5ª ed, RT, 2009, 4.4.
[20] José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, Processo Civil Moderno, vol. 2, Recursos e Ações Autônomas de Impugnação 10.3.6
[21] Resolução 8/2008 do STJ, art. 7º; RISTF, art. 328-A,§1º.
[22] A par de alegações segundo as quais, em certo Tribunal da Federação, a simples distribuição do recurso de apelação demoraria alguns anos para ter lugar, fez o legislador incluir, mediante a EC 45/04, na já inchada Carta Magna a obrigatoriedade de que ela passasse a ocorrer imediatamente (art. 93,XV), como se tal providência tivesse o condão de trasladar incontinenti os autos para os gabinetes dos magistrados e acelerar a prestação jurisdicional. Em sentido inverso, para fazer retroagir, por vias transversas, o regime do art. 542,§3º do CPC aos recursos interpostos antes da vigência da restritiva inovação, editou o STJ a bisonha resolução 1/1999 que apanhava com uma mal escamoteada retenção física os feitos que a jurídica não poderia alcançar.
[23] Prova dessa elementar distinção ministra-nos o parágrafo único do art. 328 do RISTF, que autoriza o Ministro Relator a, após selecionar os feitos representativos da controvérsia idêntica, sobrestar os demais e devolvê-los à origem, com o que se demonstra que ao sobrestamento jurídico não corresponde necessariamente a retenção física.
[24] Teresa Arruda Alvim Wambier, O Princípio da Fungibilidade sob a ótica da função instrumental do Processo, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais, vol. 8 RT, 2005. Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, op. cit., 3.3; Eduardo de Avelar Lamy, Princípio da Fungibilidade no Processo Civil, ed. Dialética, 2007, 6.3.
[25] Os Agravos no CPC Brasileiro, n. 12.

Na esfera dos recursos, parece que realmente essa aplicação imediata [da norma processual] não pode significar senão que o novo regime seja aplicável aos casos em que a decisão se tenha tornado recorrível já na vigência da nova lei. Assim, se a lei nova passar a vigorar, tendo sido já prolatada a decisão, ainda em curso o prazo para a interposição do recurso, este deve ser interposto no antigo regime. O recurso segue o regime da lei vigente à época da prolação da decisão.


[26] Atualização de 25/09/10. Notícia que à primeira vista poderia parecer alvissareira dá conta de que teria a AASP solicitado ao TJSP providências para regulamentar a nova lei, “especificando-se o dia exato do início de sua vigência”. Não está disponível na rede mundial de computadores o teor da referida comunicação enviada à Corte Paulista, mas a dar-se crédito à informação constante do site da mencionada entidade convém notar que, embora louvável o propósito da iniciativa, não cabe a Tribunal local “especificar” coisa alguma sobre a aferição da tempestividade do agravo do art. 544 do CPC, já que não é esse o órgão competente para julgá-lo, inclusive no tocante à admissibilidade sob o ângulo do direito intertemporal. Apenas o STJ e o STF poderão dirimir a dúvida com segurança, e qualquer “regulamentação” de instância a quo sobre o tema situar-se-á no plano das conjecturas não apenas fúteis, como sobretudo perigosas, porque capazes de induzir em erro quem nelas se fie.

21 de set de 2010


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