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Lei 12344/2010. Casamento. Regime de Separação Obrigatória de Bens. Aumento da Idade, de 60 para 70 anos. Incidência Sobre as Uniões Estáveis. Alteração no Código Civil.

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Foi publicada no D.O.U do dia 10/12 a lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010, que, alterando o art. 1641,II do Código Civil, aumenta para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento.

 

CC/2002. art. 1641 - É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: II da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

 

Serão objeto do presente texto:

as razões da alteração, bem como sua incidência sobre as uniões estáveis;
as críticas pretéritas feitas ao dispositivo, cujos fundamentos subsistem à redação da lei 12344/10;
alguns dos problemas interpretativos atinentes ao regime da separação obrigatória não solucionados no plano normativo.

 

1) Finalidade do Regime de Separação Obrigatória de Bens em Função da Idade

Clóvis Beviláqua: "Essas pessoas já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo. Receando que interesses subalternos, ou especulações pouco escrupulosas, arrastem sexagenários e quinquagenárias a enlaces inadequados ou inconvenientes, a lei põe um entrave às ambições, não permitindo que os seus haveres passem ao outro cônjuge por comunhão"; Caio Mário: "Segundo Regina Beatriz Tavares da Silva, "a manutenção do inciso II foi justificada pelo Senador Josaphat Marinho, não em razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes".

Como se depreende da lição de Clóvis Beviláqua, autor do anteprojeto do Código Civil de 1916 (em que a redação do art. 1641, II, do CC/02 deita raízes imediatas), primitivamente visava o regime de separação obrigatória evitar a prática do que popularmente se denomina “golpe do baú” contra os idosos. Segundo notícia histórica colhida da obra de Caio Mário, seria, porém, ao menos na visão do Senador Josaphat Marinho, outro o fundamento de sua manutenção no CC/2002, atribuída não “à suspeita de casamento por interesse”, mas à “prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias”. Se, de fato, alguma mudança houve no plano da mens legislatoris (e com base no material pesquisado não se pôde encontrar outros elementos que a confirmassem), nenhuma dúvida existe sobre a identidade da mens legis, no-lo comprova o cotejo entre a doutrina relativa ao vigente e o revogado Códigos. Tome-se como exemplo a avaliação de Arnaldo Rizzardo em obra recentemente publicada:

Visa a lei prevenir situações de casamentos de pessoas com excessiva diferença de idade, quando a mais nova nada mais procura que servir-se do casamento para conseguir vantagem econômica, ou seja, participar do patrimônio do cônjuge mais idoso.

 

Direito de Família, Ed. Forense, 2009

 

STJ, 3ª T., Resp. 1090722/SP - DJe 30/08/10 - RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL - NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL - OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O artigo 1725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restritiva ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II - A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário; IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência;

2) Incidência do Regime de Separação Legal do art. 1641,II do CC Sobre as Uniões Estáveis

 

Decidiu o STJ, sob a égide dos Códigos Civis de 1916 e 2002, que o regime da separação obrigatória de bens em função da idade aplica-se às uniões estáveis (observado o temperamento do verbete de súmula 377 do STF quanto à comunhão dos aquestos). Assim, também sobre elas repercute a alteração introduzida pela lei 12.344/10.

 

3) Justificativa do Aumento da Idade Instituído Pela Lei 12344/2010

Aprovação do PL de que se origina a lei 12344/10 na CSSF da Câmara–Áudio da Reunião

Decorre a lei 12344/2010 do PL 108/2007, apresentado pela Deputada Solange Amaral (PFL/RJ). Eis a justificativa por ela apresentada:

 

Nos primórdios do Século XX, a expectativa de vida média do brasileiro variava entre 50 e 60 anos de idade, a Lei No. 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, o que condicionou o legislador a estabelecer que nos casamentos envolvendo cônjuge varão maior de 60 anos e cônjuge virago maior de 50 anos deveria ser observado o Regime de Separação Obrigatória de Bens, norma expressa no inciso II do Art. 258 daquele Estatuto.

 

Em decorrência dos avanços da ciência e da engenharia médica, que implicou profundas transformações no campo da medicina e da genética, o ser humano passou a desfrutar de uma nova e melhor condição de vida, resultando em uma maior longevidade. Tais mudanças induziram o legislador a aperfeiçoar o Código Civil de 1916, por intermédio da redação que substituiu o antigo Art. 256 pelo inciso II do Art. 1.641, que trata do Regime de Bens entre os cônjuges.Tal alteração estipulou que homens e mulheres, quando maiores de 60 anos, teriam, obrigatoriamente, de casar-se segundo o Regime de Separação de Bens.

 

Hoje, no entanto, em pleno Século XXI, essa exigência não mais se justifica, na medida em que se contrapõe às contemporâneas condições de vida usufruídas pelos cidadãos brasileiros, beneficiados pela melhoria das condições de vida urbana e rural, graças aos investimentos realizados em projetos de saúde, saneamento básico, educação, eletrificação e telefonia. Iniciativas que se traduzem em uma expectativa média de vida, caracterizada pela higidez física e mental, superior a 70 anos.

 

Em virtude dessa realidade, impõe-se seja alterado o inciso II do Artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro, com o objetivo de adequá-lo a uma nova realidade, para que o Regime Obrigatório de Separação de Bens só seja exigível para pessoa maior de 70 anos. Pelas razões expostas, e por entender que esta proposição consolidará uma situação fática vivenciada por todos os brasileiros, conto com o apoiamento de nossos Pares para a aprovação desta iniciativa.

 

Sintetizou a razão da mudança a parlamentar Maria do Carmo Alves, relatora primitiva da matéria na CCJ do Senado, ao averbar que:

(…) nos parece anacrônico impor à pessoa maior de sessenta anos, haja vista sua plena capacidade para exercer os atos da vida civil, a norma encartada no inciso II do art. 1.641 do Código Civil, que obriga o regime da separação de bens no casamento, até porque os bens da pessoa idosa, e que foram por ela conquistados, não só podem – como devem – ser partilhados na forma que ela entender ser a melhor, ainda que o futuro casamento não persista por muito tempo.

 

4) Subsistência das Críticas ao art. 1641,II do CC Após a Edição da Lei 12344/10. Possível Inconstitucionalidade do Preceito.

 

4.1) Inconstitucionalidade do Dispositivo

Subsistem indenes à alteração introduzida pela lei 12.344/10 as diversas críticas feitas ao art. 1641,II do CC. Dentre elas destaca-se a que o acoima de inconstitucional. Exemplificam-na os seguintes excertos:

 

Não recepção do art. 258,§ único do CC/1916 (atual art. 1641,II do CC/2002) pela Constituição de 1988. Fredie Didier Júnior, Comentários ao Código Civil Brasileiro, vol. XV, Ed. Forense, 1ª ed., 2005.

Em segundo lugar, impõe a lei civil restrição à liberdade de escolha do regime de bens do casamento quando um dos nubentes tiver mais de sessenta anos de idade (inciso II, art. 1.641), em nítida violação aos princípios constitucionais. Com efeito, como averbado alhures, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). A hipótese atenta contra o "princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz"


Rolf Madaleno, Curso de Direito de Família, 1ª ed., 2008, Ed. Forense

No tocante à imposição do regime obrigatório da separação de bens pela inconstitucional discriminação da idade, Caramuru Afonso Francisco refere ser deplorável a mantença da separação obrigatória de bens por questão de idade dos nubentes, unificada para sessenta anos pela paridade constitucional, constituindo-se em uma afronta ao princípio extremo de respeito à dignidade da pessoa humana, cujo postulado está consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição de República.

 

Maria Berenice Dias assevera ser essa limitação odiosa e inconstitucional, e tem razão, por se tratar de um dispositivo com claro propósito de limitação da capacidade das pessoas, sem qualquer avaliação acerca do discernimento do nubente sexagenário, destituído de defesa e argumentação, para simplesmente considerá-lo inapto para exteriorizar seus sentimentos através de um casamento sem imposições nascidas da suposição de quem dele se aproxima afetivamente o faz com propósitos eminentemente materiais.


Marco Aurélio da Silva Viana, Curso de Direito Civil, Direito de Família, 1ª ed., 2008, ed. Forense:

Temos a regra como inconstitucional. Pensamos que a restrição fica prejudicada em face da ordem constitucional, em especial a norma do art. 5º, I, da Lei Maior. A norma iguala homens e mulheres, trazendo, na parte final, uma reserva constitucional, segundo a qual somente a Constituição Federal pode desigualar. Isso é vedado à lei ordinária. Além de não adotarmos a posição de Clóvis Beviláqua, porque entendemos que sentimento não conhece limite em função dos anos vividos, bem como não se pode dizer que não exista impulso afetivo no ser humano em decorrência da idade, entendemos que a reserva constitucional faz com que o dispositivo perca eficácia.

 

CCJ da Câmara. Aprovação do PL de que se origina a lei 12.344/2010. Áudio das Reuniões

A tese foi encampada em 1998 pelo hoje Ministro do STF Cézar Peluso, em acórdão lavrado no TJSP. Curiosamente, até mesmo o Poder Executivo declarou-se favorável à pura e simples supressão do conteúdo do art. 1641,II do CC (cf. a exposição oral do Deputado José Genoíno na CCJ da Câmara, disponível no arquivo de áudio ao lado), e ensejou mobilizar futuramente a sua bancada no Congresso para promovê-la. Todavia, ao que parece, não envidou os esforços necessários a tanto.

 

4.2) Outras Críticas

Feita abstração da questão atinente à constitucionalidade do dispositivo, diversos têm sido os argumentos invocados para expungi-lo do ordenamento jurídico. Caio Mário alega que a “regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir.” Para Arnaldo Rizzardo, considerando ser o objetivo da norma (c.f. supra, n.1) evitar a prática de “golpes do baú” perpetrados por pessoas jovens, “o correto apresentar-se-ia excepcionar a obrigatoriedade do regime de separação se ambos os nubentes fossem maiores de sessenta anos [setenta, na redação dada pela lei 12344/10] ”.

 

5) Problemas Atinentes ao Regime de Separação Obrigatória de Bens não Versados Pelo Legislador

 

Extrapolaria o objeto do presente texto colocar e resolver as questões relativas ao regime de separação legal de bens não versadas pelo legislador. Calha, porém, fazer breve registro das mais relevantes ao ponto em exame, ilustrando o dissenso doutrinário e jurisprudencial a seu respeito.

 

5.1) Doação Entre Cônjuges

Há quem a repute proibida e há quem a considere admissível, com e sem ressalvas.

 

5.2) Bens Adquiridos Após o Casamento (Comunhão dos Aquestos)

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

A despeito do verbete 377 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STF, subsistem divergências sobre a comunhão dos aquestos na hipótese do regime de separação obrigatória de bens[1]. Há correntes a admiti-la sem ressalvas, a reputá-la vedada e a considerá-la permitida, desde que demonstrado o esforço comum na aquisição do patrimônio superveniente ao casamento (ou à união estável, cf. supra, n. 2). Daí recomendar Paulo Nader[2] a realização, mesmo quando sujeitos os nubentes ao regime legal do art. 1641,II do CC, de pacto antenupcial para estipular a separação dos bens presentes e futuros.


[1] Bom panorama da matéria lê-se em Arnaldo Rizzardo, Direito de Família, Forense, 2009.
[2] Curso de Direito Civil, vol. 5, 4ª ed, 2010, Ed. Forense.

17/12/2010


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