Direitos Fundamentais: Eficácia Horizontal, Vertical, Características, Abrangência, Aplicabilidade e Colisão. Direito Constitucional. Saber Direito – TV Justiça. Pedro Lenza

Abaixo, vídeo, arquivo de áudio, transcrição e apostila da primeira aula do curso de direito constitucional ministrado por Pedro Lenza e exibido pelo programa Saber Direito, da TV Justiça.

 

 
Clique nos links a seguir para fazer o download do material do complementar:
 Apostila com os esquemas elaborados pelo Professor Pedro Lenza (formato PDF).
 Áudio da aula (formato mp3).

 

Olá a todos, é uma grande satisfação estar aqui no curso Saber Direito, este importante curso que vem sendo desenvolvido pela TV Justiça. Aliás, quero parabenizar a TV Justiça pela maneira bastante interessante: tenta-se trazer uma sala de aula para dentro da televisão – algo impressionante, fiquei muito contente, honrado e feliz por ter sido convidado a falar sobre esses grandes temas.

 

Queria agradecer a presença dos alunos. É uma grande satisfação tê-los aqui presentes, uma grande honra, fiquem à vontade para realizar qualquer interferência, e a todo o Brasil que nos ouve.

 

Programa do Curso

 

Vamos desenvolver nas nossas 5 aulas o que chamei de um curso sobre os 20 anos da Constituição. Temas polêmicos, perspectivas, desafios colocados pelo STF. Dentro desse contexto dos grandes temas desenvolvidos pela jurisprudência do STF, eu gostaria de evidenciar algumas temáticas, e nesse sentido já apresento o que vamos desenvolver nas nossas 5 aulas.

 

Na primeira aula, abordarei algumas questões sobre a eficácia dos direitos fundamentais. A idéia de uma eficácia vertical, de uma eficácia horizontal e outras perspectivas tais como a da colisão de direitos fundamentais.

 

Na segunda aula, desenvolverei algumas questões ligadas à efetividade do processo e à idéia de mecanismos, técnicas processuais que garantam uma prestação jurisdicional efetiva. Dentre as várias técnicas, sem dúvida não posso deixar de focar a da súmula vinculante, em perspectivas muito interessantes como a da questão do uso de algemas e etc......

 

Numa terceira grande e importante discussão do nosso curso, tratarei dos efeitos práticos do controle de constitucionalidade. Isso quer dizer que analisarei em que medida uma nova posição formada, fixada pelo STF consegue atingir sentenças já transitadas em julgado – é o que a doutrina chamou de uma eventual sentença inconstitucional. Quero destacar a problemática questão da obrigatoriedade da COFINS para os prestadores de serviço, tema extremamente recente, cuja perspectiva é a de um impacto para o contribuinte inimaginável, diante dessa nova posição do Supremo Tribunal Federal. Essa é a proposta da nossa terceira aula: o impacto do processo coletivo sobre o individual e as questões práticas a ele relativas.

 

Na quarta aula, procurei desenvolver o que denominei de grandes temas. Talvez a quarta aula leve o nome do curso, mas é nela que quero focar os principais temas que o STF vem desenvolvendo. Dentre eles, selecionei o do conceito de vida, a questão sobre a célula tronco embrionária, o aborto do feto anencefálico, que o Supremo precisa resolver, outras questões relacionadas à dignidade da pessoa humana, tais como a da paternidade responsável, a da união homossexual ou homoafetiva, a dos transexuais, toda essa problemática que se viu nas Forças Armadas sobre o reconhecimento de ser homossexual, o impacto disso; é ou não possível o reconhecimento, pelo Estado, da união estável entre pessoas do mesmo sexo; questões sobre crueldade com os animais, tais como a da briga de galo, a dos rodeios, que vem sendo já discutida pelo Supremo; e se houver tempo falarei sobre os candidatos de ficha suja e a blindagem na advocacia. São essas as perspectivas dos grandes temas que estão postos pela jurisprudência do STF.

 

Na quinta e última aula, quero abordar algumas questões sobre soberania popular, tais como: iniciativa popular, plebiscito, referendo, possibilidade de instituição da parlamentarismo por meio de emenda, e a que me parece a mais importante, qual seja a da criação de Municípios. Este é um grande tema, que está para ser resolvido pelo Supremo – aliás, já está resolvido – cujo impacto prático é muito grande, especialmente diante das eleições que ocorrerão no ano de 2008. Essas são as principais características da quinta aula, que focará a idéia de um ativismo judicial, esse é o grande tema: até que ponto o Judiciário pode avançar e, de uma maneira ou de outra, chegar a legislar. Essa é a perspectiva: ativismo judicial, e ela envolve direito de greve dos servidores públicos, nepotismo, reconhecimento da aposentadoria especial em condições de perigo para o trabalhador. São temas em que o STF avançou segundo uma idéia de ativismo.

 

Esse é o nosso panorama do curso 20 anos da Constituição de 88 -  temas polêmicos e perspectivas à luz da jurisprudência do STF.

 

Qualquer dúvida que tiverem, fiquem à vontade e entrem em contato com o Saber Direito pelo e-mail saberdireito@stf.gov.br

 

 

 

Gerações (Dimensões) Dos Direitos Fundamentais

 

Vamos iniciar a nossa discussão sobre os direitos fundamentais, e para falar de direitos fundamentais eu gostaria de lembrar o trabalho de Norberto Bobbio sobre A Era dos Direitos. Neste trabalho, Norberto Bobbio chega a identificar o que ele chama de gerações de direitos fundamentais. Eu prefiro, numa terminologia mais moderna, em vez de falar em gerações, destacar a idéia de dimensões de direitos fundamentais.

 

A Questão Terminológica: Gerações x Dimensões dos Direitos Fundamentais

Por que prefiro a expressão dimensão em vez da expressão geração? Porque me parece que a expressão geração poderia dar a entender que uma geração anterior seria substituída por uma nova geração, quando não é isso o que se propõe. O que se verifica é uma evidenciação de direitos fundamentais, e por isso a expressão dimensão de direitos fundamentais me parece mais adequada. O Professor Ingo Sarlet usa muito bem essa questão, o Professor Paulo Bonavides também desenvolve muito bem essa nova terminologia.

 

Primeira Geração (Dimensão) – Direitos Individuais

O que Norberto Bobbio chamou de chamou de primeira geração, e chamamos de primeira dimensão dos direitos fundamentais? Saíamos de um Estado Autoritário e entrávamos em um Estado de Direito, e dentro dessa perspectiva o que se focou foi a evidenciação dos direitos individuais. Destacarei alguns documentos, como a Magna Carta de 1215, o Bill of Rights, a declaração americana, a francesa que evidenciavam as liberdades públicas e os direitos políticos. É nesse contexto de primeira dimensão que os direitos individuais começam a ser evidenciados, e nesse sentido o Estado tende a sair das relações entre os particulares. É talvez uma idéia não muito adequada, mas poderíamos falar de um absenteísmo estatal, o Estado saindo das relações entre particulares porque já vivíamos, ou vivemos anteriormente, durante um Estado Autoritário, o que não se admitia mais. A primeira dimensão, portanto evidencia os direitos individuais, o direito à liberdade.

 

Segunda Geração (Dimensão) – Direitos Sociais

Avançamos para uma segunda dimensão, uma nova perspectiva. Ela vai aparecer quando, por essa ausência de interferência estatal, verifica-se um abuso do detentor do poder econômico. Como grande marco da segunda dimensão, destacarei a Revolução Industrial e, portanto, a necessidade de que os direitos sociais comecem a ser evidenciados. Como segundo momento, lembrarei os direitos sociais.

Gostaria de perguntar aos meus alunos aqui presentes se algum deles se recorda de qual foi o texto brasileiro, na nossa evolução constitucional, que pela primeira vez focou a questão dos direitos sociais. Alguém se recorda do nome do grande texto, que é o início, o marco em que se começa a focar os direitos sociais?

 

Nossa primeira Constituição é de 1824. Assim como a de de 1891, focou os direitos individuais. Foi a Constituição de 1934, no Brasil, que pela primeira vez começa a focar, por influência da de Weimar, na Alemanha, do México, a idéia de proteção dos direitos sociais, que se desenvolve e no texto de 1988 aparece bastante fortificada.

 

Terceira Geração (Dimensão) – Direitos ou Interesses Transindividuais

A terceira dimensão está ligada à evidenciação de novos direitos, que poderíamos chamar de direitos ou interesses transindividuais, metaindividuais ou supra individuais, direitos ou interesses que transcendem o indivíduo. Há toda uma nova preocupação com o preservacionismo ambiental, as questões envolvendo os consumidores - isso tudo foca-se como terceira dimensão de direitos fundamentais, e nesse sentido vou destacar o valor solidariedade e o valor fraternidade. Os Senhores estão percebendo que o lema liberdade, igualdade e solidariedade (ou fraternidade) da Revolução Francesa identifica a primeira, a segunda e a terceira dimensão de direitos fundamentais.

 

Quarta Geração (Dimensão) – Existência do Ser Humano

A quarta dimensão, na perspectiva de Norberto Bobbio, envolveria os temas relativos à própria existência do ser humano. Com isso, vou focar a questão de pesquisa com célula tronco embrionária, clonagem, toda essa nova perspectiva que coloca em risco a própria existência do ser humano.

 

Essa é a evolução das dimensões dos direitos fundamentais.

 

 

Distinção Entre Direitos e Garantias

 

Com isso, podemos iniciar e fazer uma breve distinção entre direitos e garantias.

 

Posso dizer, conforme já falava Ruy Barbosa, que os direitos estão assegurados pelas medidas assecuratórias, as garantias, que por sua vez podem se desdobrar tanto em uma medida de garantia ampla, como numa questão específica, que seriam os remédios constitucionais. Dentro dessa perspectiva, vislumbro tanto a idéia de direitos como a de garantias, e avanço para verificar qual seria a abrangência desses direitos.

 

Abrangência dos Direitos Fundamentais - O Texto do art. 5º, Caput da CF

 

Estrangeiros de Passagem Pelo País e Pessoas Jurídicas

Vejam que o art. 5º, caput, da nossa Constituição diz que os direitos nele previstos contemplam a todos os brasileiros – não faz distinção entre brasileiros natos ou naturalizados -  e estrangeiros residentes. Questão que se colocou é a de se um estrangeiro, por exemplo, de passagem pelo País, teria também direito a um remédio constitucional. V.g. um estrangeiro visitando uma cidade do Brasil é preso em flagrante. Não poderia ele impetrar um habeas corpus só por ser estrangeiro de passagem? Por isso o art. 5º foi visto com uma redação mais ampla, em uma perspectiva mais ampla. Não só brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros residentes, mas também os que estiverem de passagem, a pessoa jurídica estão abrangidos pelos direitos fundamentais.

 

Proteção aos Animais

Já me perguntaram – e isso será retomado na aula sobre briga de galo, rodeios e questões ligadas à crueldade contra animais: - E um animal, ele pode impetrar um habeas corpus? Isso aconteceu, a impetração de um habeas corpus no Estado da Bahia. Um Procurador Federal impetrou um habeas corpus em nome de um chipanzé. Da petição, constava que “o chipanzé Fulano de Tal, residente e domiciliado no zoológico tal, vem impetrar o presente habeas corpus porque está sofrendo constrição à sua liberdade de ir e vir”.

 

Não me parece que o chipanzé possa impetrar um habeas corpus. É necessário avançar, e não restringir a análise ao homem. É preciso pensar, sim, nos animais, mas vejam – permitam-me deixar isso mais claro – não quero dizer que sou totalmente antropocentrista, que se deva pensar somente na figura do homem; vejo, sim, que os direitos dos animais começam a ser evidenciados, mas um chipanzé impetrar um habeas corpus não me parece que encontre fundamento [legal]. Claro que poderia, seja um Procurador Federal em nome de uma autarquia, em nome do zoológico, seja o Ministério Público, zelar pela proteção do meio ambiente, mas o animal em si, não me parece que ele seja o titular do direito. Essa é apenas uma crítica que faço ao exemplo trazido.

 

 

Características dos Direitos Fundamentais

 

Historicidade

Avançamos e iniciamos a análise das características dos direitos fundamentais. A primeira delas, poderíamos chamar de historicidade. Desenvolvendo essa idéia, posso lembrar que os direitos fundamentais não nasceram hoje; decorrem de um processo evolutivo; posso falar, aí, em um princípio de continuidade, ou princípio do não retrocesso, que ligo à idéia de ser melhor a expressão dimensão do que geração de direitos fundamentais. A historicidade remete-nos à idéia de algo que vem sendo galgado, que esteja caminhando para chegar a um ideal.

 

Universalidade

Além da historicidade, falaríamos em uma universalidade dos direitos fundamentais, porque sua titularidade não depende da renda, da raça, do sexo, da cor, da idade. Posso dizer que os direitos fundamentais são destinados ao ser humano, não importa a sua origem, raça, sexo, cor, idade e etc......, não se pode fazer qualquer tipo de discriminação, conforme estabelece o art. 3º, IV da CF como objetivo fundamental da nossa República Federativa do Brasil a universalidade.

 

Limitabilidade

A limitabilidade designa a máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e a mínima restrição a eles, no sentido de que seria, sim, possível, verificar-se em uma colisão de direitos máxima efetividade e mínima restrição.

 

Colisão de Direitos Fundamentais - I

É possível que eu verifique colisão de direitos fundamentais. Sobre esta perspectiva de colisão de direitos fundamentais, gostaria de chamar um V.T para que pudéssemos analisar melhor o assunto.

 

A assinatura do termo de ajustamento de conduta colocou um ponto final na disputa judicial entre o Ministério Público Federal em São Paulo e a Google. O ato ocorreu durante a sessão da CPI da Pedofilia no Senado.

 

Procurador da República: – São 30 milhões de usuários brasileiros da Google, e a partir de agora a Google será obrigada a responder, em até 15 (quinze) dias, a todas as reclamações formuladas por esses consumidores, principalmente no que diz respeito aos perfis falsos e ofensivos.

 

O Orkut concentra 90% dos casos investigados pelo Grupo de Combate a Crimes Cibernéticos do Ministério Público Federal em São Paulo. Os principais crimes envolvem pornografia infantil  e racismo. Atualmente, o Ministério Público e a Polícia Federal investigam 3.200 álbuns fechados do site, que foram denunciados pela Organização Não Governamental Safernet Brasil.

 

Presidente da Safernet Brasil: - Esses perfis e essas comunidades referem-se ao período de 1 de janeiro de 2008 a 30 de junho de 2008, ou seja, no 1º semestre de 2008, 18330 perfis e comunidades de pornografia infantil tiveram o sigilo quebrado.

 

As investigações esbarravam na resistência da empresa em repassar dados dos usuários do Orkut. O acordo assinado agora vai facilitar a tarefa de identificar as pessoas que aproveitam o anonimato da internet para cometer crimes.

 

Procuradora da República em São Paulo: – O que mudou foi o mecanismo por meio do qual essas informações chegarão ao Ministério Público Federal, a manutenção da prova e o funcionamento da rede mais seguro. As informações virão com maior rapidez ao MP Federal.

 

A Google terá que criar um canal de comunicação direta com o Ministério Público Federal para facilitar o encaminhamento de denúncias e dados.

 

Presidente da Google Brasil: – Nós garantimos a privacidade daqueles  que usam as páginas dos nossos serviços para o bem. Aqueles que usam para cometer crimes que ferem a legislação brasileira serão punidos através da informação que passaremos para o Ministério Público.

 

Procurador da República: – A nossa função é identificar e responsabilizar quem praticou crimes contra os direitos fundamentais na internet, seja pornografia infantil, sejam crimes de ódio.

 

[Fim da Reportagem]

 

Realmente, o tema é bastante complexo. Os Senhores percebem que a dimensão é muito grande. Até que ponto eu poderia dizer que os meus direitos fundamentais deveriam me resguardar, criar uma barreira para qualquer tipo de coisa? Vimos vários exemplos. Vamos pensar em uma carta sendo encaminhada por um sequestrador, para a família da vítima, exigindo dinheiro. Se aquela carta for interceptada, estará sendo violado o direito fundamental que proíbe a interceptação de comunicações, de cartas, de documentos? Até que ponto o direito fundamental pode servir para o acobertamento crimes que estejam sendo praticados? Gosto de pensar em um exemplo bastante triste, já mostrado pelas televisões, que é o de uma babá, uma empregada com uma colher batendo na cabeça de uma criança indefesa de um ano de idade. Até que ponto o filme da agressão não pode ser usado como prova daquela cena impressionante da criança totalmente indefesa, recebendo golpes semelhantes a enxadadas na cabeça, por se recusar a comer? Até que ponto os direitos fundamentais podem acobertar crimes?

 

Parece-me bastante coerente a perspectiva segundo a qual o direito à intimidade evidentemente não pode servir para acobertar crimes, e na minha visão anda bem o Ministério Público ao firmar esse Termo de Ajustamento de Conduta com a empresa Google para que facilite as investigações. Claro que, depois, numa eventual prova, vai se discutir se ela é ilícita, ou não, mas na minha visão, não consigo dizer que os direitos fundamentais possam ser tão absolutos ao ponto de acobertar crimes. Vejam, portanto, esse detalhe bastante interessante.

 

Concorrência

Mencionaria como outra característica a da concorrência dos direitos fundamentais. Concorrência no sentido de que podem se somar. Por exemplo, destaco o direito de informação em conjunto com o de opinião. Um jornalista fornece uma informação e depois faz um comentário sobre ela. Esses direitos concorrem, não há nenhuma excludência entre um e outro.

 

Irrenunciabilidade

Destaco também a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais. Para explorar essa característica, temos algumas perguntas que a sociedade nos fez.

 

Pergunta: – O ser humano pode abrir mão de sua dignidade e se expor em programas de televisão?

 

A pergunta é interessante. O ser humano pode abrir mão de sua dignidade e se expor em programa de televisão? Temos outra indagação, vamos ouvi-la.

 

Pergunta: – Posso abrir mão de minha imagem e participar de programas como Big Brother?

 

Até que ponto eu poderia renunciar a esses direitos fundamentais? Diria que eles são irrenunciáveis, continuo afirmando isso. O que pode acontecer é o eventual não exercício desse direito fundamental num certo momento – acho isso razoável. Mas, claro, entendo que essa limitação decorrente da vontade própria deve ter um certo limite. Não posso dizer que abro mão da minha vida e do meu corpo e cortar o meu braço para vendê-lo. Isso deve ter um certo limite, pautado pela razoabilidade e pela proporcionalidade de direitos fundamentais, naturalmente a serem interpretados pela nossa Suprema Corte.

 

A questão é muito interessante e quando eu falar, daqui a pouco, sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ficará mais claro até que ponto a autonomia da vontade privada pode prevalecer sobre a dignidade  da pessoa humana. Esta é a grande colisão de direitos fundamentais, sobre que falarei em breve.

 

Inalienabilidade e Imprescritibilidade

Vamos trazer, dentro dessas características ainda, a da inalienabilidade dos direitos fundamentais e a da imprescritibilidade dos direitos fundamentais. 

 

Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

 

Avanço, e trago agora a análise da aplicabilidade dos direitos fundamentais. Vou lembrá-los do art. 5º, §1º da Constituição Federal, que prescreve: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Este dispositivo estabelece uma importante fixação da eficácia dos direitos fundamentais, lembrando que, em alguns casos, muito embora diga o texto que eles têm aplicação imediata, eventualmente dependerão de uma lei para que possam ser aplicados. Trata-se do que  o STF caracterizou como norma de eficácia limitada. Lembro-lhes do art. 37, VII da CF, que versa sobre direito de greve dos servidores públicos. É direito fundamental, tem aplicação imediata, mas cuida-se de norma de eficácia limitada, que depende de lei. Na nossa última aula veremos até que ponto, se a lei não for editada, o Judiciário pode normatizar o exercício do direito.

 

Colisão de Direitos Fundamentais - II

 

Cobertura Jornalística de Crimes e Exposição Excessiva da Imagem do Criminoso pela Imprensa.

Temos uma pergunta.

 

Pergunta: – No caso da cessão de imagem em relação ao trabalho da imprensa na cobertura de crimes, como fica resguardado o direito de imagem do infrator ou do criminoso nesses casos, em que por vezes acabam sendo expostos muito além do necessário?

 

Pergunta muito interessante, parabéns. O papel da imprensa, até onde a imprensa pode ir - e vejam que a questão do papel da imprensa tomou uma dimensão muito maior no uso de algemas. Até que ponto pode-se filmar? Parece-me que, muitas vezes, mostrar uma personalidade algemada dá IBOPE. Querem mostrar a a pessoa famosa algemada, querem ver aquela imagem da algema. Acho que se deve tomar um certo cuidado. Em alguns casos, a imprensa já avançou – vide o famoso caso da escola Base. A imprensa praticamente condenou as pessoas acusadas, e depois o Judiciário veio a reconhecer que eles não tinham praticado nenhum crime, nenhum ato ilegal. Quero deixar muito claro que não estou diminuindo o papel da imprensa, mas acho que ela tem de andar dentro de uma idéia de legalidade e de proteção a direitos fundamentais. Aliás, quero elogiar o papel da imprensa, porque muitas vezes este papel bastante combativo nos ajuda, ajuda a sociedade a fiscalizar – é extremamente importante, mas claro, deve ir até onde começa o direito fundamental, e numa eventual colisão é preciso ponderar para verificar se se poderia avançar, ou não. Havendo avanço que gere dano, cabe indenização, cabe a responsabilização.

 

Dignidade da Pessoa Humana

 

Avançamos agora e caminhamos para a análise dos direitos fundamentais. Vejam que estou sempre falando da dignidade da pessoa humana. Aliás, a dignidade da pessoa humana é fundamento da nossa República – art. 1º, III da Constituição. Gostaria de partir dessa premissa, e apontar que hoje, dentro dessa idéia de dignidade da pessoa humana, caminhamos para se falar muito mais em um direito civil constitucional, ou em uma constitucionalização do direito civil, ou em uma  despatrimonialização do direito privado, porque acima de tudo os direitos privados têm que ser vistos à luz da Constituição, que é a norma de validade de todo o sistema, e o papel do Supremo Tribunal Federal como intérprete máximo  - é ele, STF, que diz qual a força normativa da Constituição, na linha do que já resgatava a doutrina de Konrad Hesse.

 

Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais

 

Nesse contexto da dignidade da pessoa humana como regra matriz dos direitos fundamentais, entro na análise da distinção entre a eficácia horizontal e a eficácia vertical dos direitos fundamentais.

 

Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais

O assunto é bastante interessante. Hoje não se discute a aplicação de direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o particular. Isto é denominado pela doutrina de eficácia vertical dos direitos fundamentais: aplicação de direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o particular. Dou-lhes um exemplo que ocorreu no Distrito Federal. Um candidato foi reprovado na fase oral de concurso para o Ministério Público porque era homossexual. A banca chegou a reprová-lo, tudo indicava, por essa situação. O prejudicado recorreu ao Poder Judiciário e obteve o restabelecimento da sua vaga, conseguiu a aprovação, porque se demonstrou que houve discriminação.

 

Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Não há dúvida de que o direito fundamental da não discriminação deva ser aplicado nas relações entre o Estado e o particular. A questão que se coloca é: e na relação entre particulares, os direitos fundamentais podem ser aplicados? Essa é a questão. Estamos diante do que a doutrina chamou de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou eficácia privada dos direitos fundamentais, ou eficácia externa dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações entre particulares?

 

Vamos a outro exemplo. Imagine você que trabalhe em um grande escritório que numa confraternização, numa festa de final de ano, todos vão a um barzinho e se excedem na bebida. Um dos que se excederam tira o paletó, a gravata, começa a rodá-la e assume ser homossexual. No dia seguinte, a empresa o demite. Até que ponto ele poderia recorrer ao Judiciário e pedir a sua reintegração no cargo, em se tratando de uma empresa privada? Vejam que o caso é idêntico ao relativo ao concurso público, mencionado antes. A questão surge para saber se os direitos fundamentais se aplicam também nas relações entre particulares. Essa é a questão que se coloca.

 

Eu poderia pensar em vários outros exemplos. Muitos que me ouvem têm o sonho do concurso público, são os meus “concurseiros” guerreiros do Brasil. Vamos imaginar que você seja aprovado em um concurso público. Eu sugiro que, se for aprovado em um concurso público, você pegue o seu primeiro salário, saque-o do Banco e o gaste todo num único final de semana. Você me dirá: – Professor, mas como assim? Eu sempre digo: depois de tanto esforço, você merece, e no mês seguinte virá outro salário inteiro, e no próximo mês também, até a morte. Então, dê-se ao luxo. Você acolhe a sugestão e vai a um grande hotel, numa cidade famosa como o Rio de Janeiro, e antes de entrar no hotel imaginemos que, para comemorar, você compre uma champanhe de Fórmula 1 e tome um banho de champanhe. Ao entrar no Hotel, luxuosíssimo, público, você é barrado.  Até que ponto, por exemplo, numa balada, num bar, você pode ser barrado porque não gostarem da sua aparência, por o reputarem mal vestido? Essa é a grande questão: até que ponto os direitos fundamentais se aplicam nas relações entre particulares?

 

Acerca dessa idéia, trago alguns exemplos interessantes. Na experiência francesa ocorreu uma situação chamada arremesso de anões. Os anões eram colocados dentro de um canhão e arremessados, imaginem essa situação. A sociedade notou o fato.  No Brasil, houve também uma situação interessante – interessante não, complicada. Tratou-se de uma prova que acontecia em um desses programas de domingo, também chamada arremesso de anões. Os anões eram arremessados e o que chegasse mais longe ganhava um prêmio. A sociedade constrangeu-se com aquilo. Alguns programas colocam a pessoa em evidência por comer sola de sapato. Aí se coloca a questão. A autonomia da vontade privada prevalece sobre a dignidade da pessoa humana? Até que ponto eu posso assinar um termo para ingressar no Big Brother comprometendo-me a participar de toda e qualquer prova? Estou abrindo mão [do direito fundamental], mas é a minha vontade. Até que ponto a autonomia da vontade privada prevalece sobre a dignidade da pessoa humana?

 

Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais

Surgiram algumas teorias para tentar justificar ou dar uma resposta a essa situação. A primeira é a teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais. Essa teoria tem duas dimensões: a proibitiva e a positiva dos direitos fundamentais.

 

O que quer dizer a eficácia indireta? Que os direitos fundamentais só podem ser aplicados nas relações entre particulares se houver uma lei fazendo a ponte entre a Constituição e o caso. Sem lei, não é possível aplicar os direitos fundamentais – eficácia indireta.

 

Dimensão proibitiva. A lei está proibida de violar os direitos fundamentais.

 

Dimensão positiva. O legislador tem de ser incentivado à proteção dos direitos fundamentais.

 

Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais

Segundo essa teoria, os direitos fundamentais se aplicam nas relações entre particulares independentemente da existência de lei.

 

Já adianto que a posição do Supremo Tribunal Federal é a favor da teoria da eficácia direta ou imediata. O Supremo chegou a entender que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações entre particulares independentemente da existência de lei.

 

Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais e Eficácia Irradiante

 

Aqui entro em outra perspectiva, a saber a da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

 

Dentro da idéia de dimensão objetiva dos direitos fundamentais, gostaria de destacar o que o professor Daniel Sarmento chamou de eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Propõe a idéia que os direitos fundamentais vão se irradiar para o Legislativo, para o Executivo e para o Judiciário. Isso quer dizer que os direitos fundamentais da Constituição vão se irradiar para o Legislador, que ao fazer a lei tem que preservar os direitos fundamentais; vão se irradiar para o Executivo, que ao governar tem que prestigiar os direitos fundamentais. Dou-lhes um exemplo bastante triste, que aconteceu em certo Município. O Prefeito baixou um decreto proibindo a presença de mendigos na cidade. Uma Kombi da Prefeitura recolheu todos os indigentes, como se estivesse varrendo o local, e levou-os ao Município vizinho. Até que ponto o ato do Governador, do Prefeito, pode violar direitos fundamentais?

 

Outro Exemplo. Um Prefeito do Sul do País baixou um decreto proibindo mulheres feias na praia. Já imaginaram isso? Primeiro ponto: o que é mulher feia, se toda mulher tem uma beleza? E homem feio, não existe? Vejam que situação constrangedora. Este decreto municipal está eivado de inconstitucionalidade, viola direitos fundamentais, não há dúvida, e o Judiciário, ao julgar, ao resolver conflitos, terá de proteger os direitos fundamentais.

 

Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência do STF - Aplicação da Teoria da Eficácia Direta ou Imediata

 

Vamos aos exemplos de casos nos quais o Supremo reconhece a teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais.

 

O primeiro é o RE 160.222. Neste caso concreto, o STF chegou a reconhecer que haveria um constrangimento ilegal criado por uma empresa  em relação às suas funcionárias. Tratava-se de uma fábrica de lingerie, e ao final do expediente as moças eram obrigadas a passar pelo constrangimento da revista íntima, para verificar se estavam furtando as lingeries. É algo bastante estranho: até que ponto se pode ordenar ao funcionário que tire a sua roupa? O Judiciário chegou a entender que configuraria isso um constrangimento ilegal. A isso se poderia opor o fato de que a revista íntima fora autorizada quando assinado o contrato de trabalho, e aí entra o choque entre a autonomia da vontade privada e a dignidade da pessoa humana, e a dignidade da pessoa humana teve de prevalecer nessa ponderação de interesses, entendeu o STF.

 

Vários são os precedentes que poderíamos lembrar. Um deles versou sobre a questão da discriminação de um empregado de certa empresa de aviação estrangeira, que recebia menos do que outro funcionário, que exercia atividade idêntica à sua, e cuja nacionalidade era a do País sede da empregadora. Por que se discriminou? O critério da discriminação foi o de ser brasileiro ou ser do País da empresa, e a atividade exercida por ambos era a mesma. Não me parece haver nexo de causalidade, de razoabilidade em discriminar pessoas que exercem a mesma atividade apenas porque possuem nacionalidades distintas. Entendeu o Tribunal que se aplicaria a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

 

O último precedente que gostaria de citar, e diria ser indispensável a sua leitura pelos nossos alunos, é o RE 20.1819. Neste recurso extraordinário encontraremos toda a sedimentação, pelo STF, da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O relator, Ministro Gilmar Mendes, dá uma aula em seu voto sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Recomendo a leitura do acórdão. Acessem o site e baixem a íntegra do voto, que é extremamente interessante. É nesse precedente que se reconhece a teoria da eficácia horizontal. Tratava-se de uma associação de músicos, e um dos seus sócios foi expulso sem a oportunidade de defesa. É algo análogo a ser sócio de um clube e receber dele uma correspondência comunicando a sua expulsão. O associado dirá: – Por que? O que eu fiz? Quero me defender! Entendeu o STF que, por mais que seja uma relação entre particulares, teria de ter sido dada a oportunidade de defesa à pessoa excluída dos quadros da associação, para que ela pudesse se defender. Consagrou de vez, esse precedente, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que me parece uma grande conquista com base na jurisprudência do STF.

 

Colisão de Direitos Fundamentais – III

 

Estou, portanto, diante de uma colisão entre direitos fundamentais, que muitas vezes ocorre. Pergunto-lhes: autonomia da vontade privada x dignidade da pessoa humana. O que deve prevalecer, se ambos são valores constitucionalizados? A autonomia da vontade privada tem fundamento no art. 1º, inciso IV da Constituição. A livre iniciativa está prevista no art. 170, caput da CF. Do outro lado temos a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III da CF) e a máxima efetividade dos direitos fundamentais (Art. 5º, §1º). Como solucionar esta colisão de direitos fundamentais?

 

Vejam que o problema da colisão, sobre que já havíamos falado, é bastante complicado, especialmente para o juiz quando está diante de uma colisão de direitos fundamentais. Como resolvê-la? Gostaria de ouvir algumas opiniões colhidas na rua para ver se podem contribuir a esse respeito. Vamos a elas.

 

Pergunta feita a popular: – O que você acha da maneira que a mídia expõe a imagem das pessoas? Você acha que deveria haver um limite?

 

Resposta: – Acho que deveria ter um limite sim, porque às vezes isso interfere de tal modo na vida das pessoas que atrapalha a sua vida íntima, e não deveria ser assim.

 

Vamos ouvir mais uma opinião.

 

Pergunta feita a popular: – O que você acha do programa Big Brother?

 

Resposta: – Na minha opinião, é um programa que ocupa um espaço de forma ineficiente. Para mim é um programa que expõe a imagem da pessoa, e acho que esse horário poderia ser aproveitado com outros tipos de programas, algo mais informativo e cultural.

 

Interessante. Isso mostra a idéia de colisão, a idéia da autonomia da vontade privada, de dignidade da pessoa humana e a idéia de o Judiciário interferir, ou não. Dentro dessa perspectiva, parece-me que a melhor solução para isso seria uma ponderação de interesses à luz do princípio da razoabilidade. Acima de tudo, em primeiro lugar, quando se fala de dois direitos fundamentais em choque, eu identifico o princípio da concordância prática ou harmonização – primeiro vamos tentar harmonizar. O problema é que nem sempre é possível a harmonização desses preceitos, desses princípios, e aqui entra o papel do Judiciário numa ponderação de interesses, para que faça prevalecer um deles em detrimento do outro, mas orientado por uma idéia de razoabilidade, de proporcionalidade. Essa me parece ser a melhor medida para a solução deste importante e delicado contexto da colisão de direitos fundamentais.

 

Apresentado o contexto da colisão de direitos fundamentais, trago mais um ou dois exemplos para ilustrar um pouco melhor a nossa análise. Lembro-me de uma época em que alguns colegas meus foram para o carnaval de Olinda, em Recife, evento bastante comentado. Eles foram muito ansiosos para essa festividade, mas ao chegar ao local, não havia carnaval. Ficaram todos decepcionados, e indagaram o porquê daquilo. Descobriram que um juiz havia dado uma liminar proibindo o Carnaval de Olinda. Vejam que o contexto era bastante claro: de um lado, a proteção à cultura -  carnaval, manifestação popular; do outro lado, a proteção do patrimônio histórico, a proteção das Igrejas. Identificou o Juiz que o som mecânico do carnaval poderia danificar todo o patrimônio histórico, e nesta ponderação, tentando harmonizar os preceitos, o magistrado não teve outra alternativa senão proibir o som mecânico. Vejam que, se não é possível ao  Juiz harmonizar [os direitos colidentes], ele terá de encontrar uma solução sempre pautada pela razoabilidade. Parece-me que agiu bem o julgador. Haveria um maior prestígio à proteção do patrimônio histórico, das Igrejas, de todo o trabalho dos mestres dos passado.

 

Várias outras colisões poderiam ser invocadas a título de exemplo. Uma delas é a relacionada a outros direitos fundamentais, como o da liberdade de crença. Não sei se os Senhores se recordam, mas a Constituição fala que se deve reconhecer com efeito civil o casamento religioso. Aconteceu no Estado da Bahia uma situação bastante interessante . Duas pessoas casaram-se perante um Centro Espírita. A Constituição alude a casamento religioso, e esse casamento ocorreu perante um Centro Espírita. A CF não diz que o casamento é apenas o da religião católica. Esse casal que celebrou a sua união no Centro Espírita foi a um cartório tentar registrá-la para efeitos civis. O tabelionato negou o registro, alegando que apenas o casamento da religião católica poderia ser reconhecido. E o espiritismo? E o casamento realizado em uma casa de umbanda? Em um terreiro? Até que ponto não posso dar a eles o mesmo efeito civil do casamento religioso?

 

Não sei se nossos alunos querem comentar sobre qual deve ter sido a saída que o Judiciário possa ter dado quando teve de solucionar essa questão. Alguém gostaria de comentar?

 

Pergunta a aluno: – Você, como Juiz, o que faria nessa situação? O casal fez um pedido ao cartório, que o negou. Impetraram os prejudicados  mandado de segurança para o TJ/BA. O que você faria se fosse o Relator?

 

Resposta: – Acredito que tenham de ser concedidos os mesmos direitos a qualquer crença por que a pessoa pretenda se casar, até mesmo pelos princípios constitucionais da isonomia e da liberdade de crença religiosa.

 

O caminho é esse. E você me lembrou de um princípio sobre o qual eu não havia nem mesmo pensado, que é o da isonomia. Eu havia pensado no princípio da liberdade de crença, que me assegura a liberdade de seguir qualquer religião, qualquer seita, bem como de não acreditar em nenhuma. Você lembrou a isonomia, e realmente por que tratar de um modo diferente alguém que siga certa religião? Bem colocado.

 

Finalizo lembrando-lhes que a liberdade de crença vai até onde começa outro direito fundamental. Se alguém disser que tem a crença de que se deve matar uma criança para oferecê-la em sacrifício à sua divindade, estaremos diante de um homicídio. A liberdade de crença não pode superar o direito à vida. Entra aí a idéia de que os direitos fundamentais muitas vezes têm de ir até onde começa o outro, e eventual choque, colisão, serão resolvido pelo juiz mediante a ponderação dos interesses.

 

Vamos a mais uma pergunta.

 

Pergunta: – Nosso País é laico, cuja maioria dos habitantes adotou o catolicismo. Devido a ser um País laico, há a diversidade de religiões.

 

Eu havia me esquecido de mencionar que desde que a proclamação da República o Brasil é um País leigo, laico ou não confessional, e que não há religião oficial na nossa República Federativa do Brasil.

 

Meus amigos, eu agradeço o carinho, a atenção, a grande participação de todos no debate desse importante tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, e convido todos para a nossa segunda aula, sobre a súmula vinculante, os preceitos dela decorrentes, a questão do uso de algemas e outros detalhes importantes a respeito da matéria. Muito obrigado, nosso e-mail é saberdireito@stf.gov.br. Nos vemos na segunda aula.

28/05/2010

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Alteração na Lei de Execução Penal. Lei 12245/2010. Salas de Aulas nos Presídios. Lei 12.245/10.

Foi publicada, em 25/05, a lei nº 12.245, de 24 de maio de 2010, que altera a lei de execução penal (lei 7210/1984) para prescrever a instalação de salas de aulas nos presídios.

 

Mens Legislatoris

 

Origina-se a lei 12245/2010 do PLS 217/2006, da autoria do Senador Cristovam Buarque. Eis a “justificação” apresentada pelo Parlamentar para propô-lo:

 

A Constituição Federal (CF), no art. 214, inciso I, determina como um dos objetivos do Plano Nacional de Educação a integração de ações do poder público que conduzam à erradicação do analfabetismo. Trata-se de tarefa que exige ampla mobilização de recursos humanos e financeiros por parte dos governos e da sociedade.

 

O art. 208, § 1° da CF afirma: o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo, e seu não-oferecimento pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

 

Os déficits do atendimento no ensino fundamental resultaram, ao longo dos anos, num grande número de jovens e adultos que não tiveram acesso ou não lograram terminar o ensino fundamental obrigatório. No sistema prisional não foi diferente, e mesmo com a implantação nacional da Educação de Jovens e Adultos (EJA), mais apropriada para esse estamento de educandos, eles continuaram alijados, de maneira geral, do processo educativo.

 

Para garantir à população o exercício pleno da cidadania não basta ensinar a ler e a escrever. A EJA deve compreender, no mínimo, uma formação equivalente ao ensino fundamental, objetivando melhorar a qualidade de vida e de fruição do tempo livre, pelos estudantes, além de ampliar suas oportunidades no mercado de trabalho.

 

Como o retido não perde seu direito à educação, torna-se necessário implantar, em todas as unidades prisionais e nos estabelecimentos que atendam a adolescentes e jovens infratores, programas de educação de jovens e adultos de nível fundamental e médio, assim como de formação profissional, contemplando para esta clientela as metas de expansão de programas de educação a distância na modalidade de EJA. Nas prisões, a necessidade básica para se levar adiante instrução aos presos é a construção de salas de aula.

 

Deve ser estabelecido um programa nacional que assegure que a baixa escolaridade e analfabetismo dos infratores detidos sejam minorados, e deve-se oferecer aos estudantes programas de alfabetização e de ensino e exames, de acordo com as diretrizes curriculares nacionais. O incentivo deve voltar-se, com mais razão, ao seu aproveitamento nos cursos presenciais, com a garantia de fornecimento de material didático-pedagógico, adequado aos estudantes da EJA.

 

O Ministério da Educação deve aliar-se ao Ministério da Justiça em relação ao oferecimento de cursos de EJA para presos e egressos, contando com recursos do Fundo Penitenciário (FUNPEN).

 

É importante chamar a atenção para o fato de que os índices de analfabetismo e iletramento em ambientes carcerários são quase sempre elevados - exceção feita ao Estado de São Paulo -, e a população presa dispõe, na prática, de poucas chances de participar de programas educativos, dentro ou fora dos estabelecimentos prisionais.

 

Com aproximadamente 360.000 detentos agrupados em cerca de 512 prisões, milhares de delegacias e vários outros estabelecimentos, o Brasil administra um dos dez maiores sistemas penais do mundo. No entanto, seu índice de encarceramento - isto é, a razão preso/população - é relativamente moderado. Em alguns estados, como a Bahia, a população carcerária cresce numa taxa quinze vezes mais rápida que a taxa demográfica local. Por outro lado, no Amapá não há população carcerária importante. O Brasil encarcera menos pessoas per capita que muitos outros países sul-americanos e, de longe, bem menos do que os Estados Unidos.

 

O número de pessoas encarceradas enseja que o Estado tome providências e, dar educação a essa população, certamente trará benefícios, promovendo no ambiente prisional uma atmosfera propicia à reabilitação, fazendo com que a educação aponte novos horizontes.

 

Ademais, a Lei n° 7.210, de 1984, conhecida como Lei de Execução Penal, garante que o conjunto arquitetônico prisional poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados. Tal é o caso da construção de salas de aula. É imperativo que os projetos arquitetônicos incluam a construção dessas salas.

 

Pela relevância do tema e por seu alcance social, contamos com o apoio dos Senhores Congressistas a esse pleito.

 

Na Câmara dos Deputados, destacou a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, além dos méritos constantes da justificativa, o da possibilidade de remissão do tempo de pena propiciada pela realização de atividades educacionais:

 

Além disso, diversas propostas que analisamos nesta Comissão incluem a hipótese de remissão do tempo a ser cumprido em pena de privação de liberdade por meio da frequência escolar, equiparando-a ao trabalho para esse efeito. Essas propostas irmanam a educação e o trabalho para que o tempo de encarceramento seja reduzido, fazendo a devida articulação para aumentar o êxito na ressocialização dos apenados.

 

Nesse contexto, mesmo antes do término do processo legislativo de alteração da Lei de Execução Penal, o Superior Tribunal de Justiça já vem concedendo remissão de tempo de pena pelo comparecimento a atividades didáticas, em igualdade de condições com o trabalho, nos casos concretos que chegam ao seu conhecimento.

 

Resta-nos, portanto, garantir que haja espaço físico adequado nos estabelecimentos penais onde se cumpre pena de privação de liberdade para a condução de atividades educacionais.

 

Vacatio Legis da Lei 12245/2010

 

Prescreve art. 2º da lei 12.245/10 que a norma entrará em vigor na data de sua publicação.

25/05/2010

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Modelo de Petição de Devolução de Prazo

Problema bastante comum, no dia-a-dia do Foro, consiste em não estarem os autos disponíveis durante o prazo, assinalado pelo juiz ou previsto em lei, para a prática de determinado ato, v.g. para contestar, para a interposição de recurso,  a oposição de embargos à execução, ou a manifestação sobre petição do adversário. Em regra, tal embaraço deve-se a lapso do cartório, que, sem atender à existência do prazo, indevidamente permite que dos autos seja feita carga (v.g. pela parte contrária, pelo Ministério Público ou por terceiro interessado). Nesta hipótese, assinale-se, não pode o prazo fluir contra quem esteja privado de compulsá-los, e o meio de provocar o órgão jurisdicional a sanar a ilegalidade consiste em peticionar requerendo-lhe o que (impropriamente) se convencionou chamar de devolução do prazo. Abaixo, disponibiliza-se modelo dessa petição.

 

A propósito do tema, convém destacar recente alteração em nosso direito positivo. Em julho de 2009,
foi o Código de Processo Civil alterado para dispor sobre a possibilidade de carga “rápida” dos autos em se tratando de prazo comum. Quando extrapolado o lapso autorizado pela lei 11.969/2009, caberá também o pedido de restituição do prazo, pelo prejudicado.

 

Para fazer o download da peça, clique na imagem ao lado ou em: modelo de petição de devolução de prazo.

 

 

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara do Trabalho da Comarca de Curitiba/PR

Motivo: 804

 

EPA nº ______

_____, já devidamente qualificado nos autos supra, comparece, por meio desta, mediante seu procurador infra-assinado, à presença de Vossa Excelência para expor e requerer o que se segue:

 

Foi a peticionária intimada - aos __ de __ de ___, mediante publicação em diário de justiça – a tomar ciência da decisão prolatada nestes autos.

 

Para este fim, compareceu a requerente, no dia seguinte à publicação referida, à Secretaria desta Vara. Contudo, não obteve acesso aos autos, vez que a parte contrária os retirara indevidamente em carga, consoante atestam os extratos de movimentação do feito em anexo.

 

A retirada dos autos pela parte adversa, impedindo a peticionária de compulsá-los e, a par da documentação deles constantes, aviar os recursos eventualmente cabíveis da decisão prolatada, estanca a fluência do prazo recursal até que devolvidos sejam os autos à Secretaria desta Vara, a teor do artigo 180 do Código de Processo Civil, verbis:

 

Art. 180 - Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do Art. 265, I e III; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação.

 

Em apreciação de situação idêntica à da ora peticionária, tiveram nossos Tribunais a ocasião de assentar:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO. SUSPENSÃO DE SEU CURSO. AUTOS RETIRADOS PELA PARTE CONTRÁRIA. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. A retirada dos autos do cartório pela parte contrária, durante o curso de prazo recursal, suspende a sua contagem.

2. A retirada dos autos em tais circunstâncias constitui obstáculo ao pleno conhecimento da parte interessada no referente às razões do recurso.

3. Há de ser prestigiada, em homenagem ao devido processo legal, a regra do art. 180 do CPC: "Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, nºs I e III; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação."

4. Recurso especial conhecido e provido[1].

 

No mesmo sentido:

"a retirada dos autos de modo que o interessado em recorrer não os possa compulsar é obstáculo criado pela outra parte e suspende o prazo" (7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Guanabara, 17 de abril de 1964, Rio de Janeiro, 12, 162" (Pontes de Miranda, in Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, Ed. Forense, 1974, j p. 129⁄130).

 

Acrescente-se ainda que a retirada dos autos pela parte contrária, se não interrompesse o prazo recursal a teor do supramencionado artigo 180, malferiria o artigo 125, I do CPC, verbis:

Art. 125 - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

 

Ilegal, por esse prisma, seria franquear a uma das partes o acesso aos autos, vedando-o à outra, conferindo-lhes tratamento manifestamente desigual.

 

Em virtude do ora exposto requer-se a Vossa Excelência a devolução do prazo recursal, que deverá fluir assim que intimada, pelo Diário de Justiça, a peticionária da entrega dos autos pela parte contrária ao Cartório[2].

 

Nesses termos,

Aguarda merecer deferimento.

Curitiba, __ de ___ de ___.

 

-----------------------------------------------

 

OAB/PR _.__

 

---

[1] REsp 731582/RS, DJ. 08.08.05 p.202

 

---

[2] “Para que o prazo suspenso se reinicie, é imprescindível a intimação da parte de que cessou a causa da suspensão” Moniz de Aragão, Comentários, n110-A, p.104, apud Código De Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, RT, 9ª ed, 2006, p. 387.

24/05/2010

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Lei 12236/2010. Alteração no Código Civil. Art. 723. Deveres do Corretor. Contrato de Corretagem. Lei 12.236/10.

Foi publicada, em 20/05, a lei nº 12.236, de 19 de maio de 2010, que altera o art. 723 do Código Civil.

 

Podem ser assim resumidas e classificadas as alterações, que consistiram:

no traslado de parte dos deveres do corretor, originariamente previstos no caput, para o recém-criado parágrafo único; e 
na supressão de expressões que, na avaliação do legislador, conferiam excessivo subjetivismo às obrigações previstas no dispositivo, permitindo ao corretor eximir-se da responsabilidade civil decorrente do seu descumprimento.

 

Vejamos, mais detalhadamente, a mens legislatoris subjacente à modificação.

 

1) Introdução do Parágrafo Único ao Art. 723 do CC. Cisão dos Deveres do Corretor, Originariamente Previstos no Caput.

 

Origina-se o texto da lei 12236/2010 do PL 171/2006, apresentado pelo Senador Valdir Raupp. Da justificação do Parlamentar, colhe-se a razão da introdução do parágrafo único ao art. 723 do Código Civil:

 

O art. 723 do Código Civil, de que trata a Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, reúne, indevidamente, comandos díspares, dirigidos ao corretor, relativos aos seus deveres de prudência e diligência, assim como o de, espontaneamente, informar ao cliente a respeito do risco do empreendimento, sob pena de o indenizar por perdas e danos.

 

Impõe-se, assim, a subdivisão do art. 723, de modo que o caput contenha apenas as previsões relativas aos deveres do corretor, tais como o de diligenciar na execução das medidas postas sob a sua responsabilidade, e o de agir com prudência ao conduzir a mediação.

 

Recomenda-se também que, em parágrafo único, seja estabelecido que corretor se obriga a, espontaneamente, informar ao cliente o grau de risco do negócio, assim como eventuais alterações de valores, condições ou fator capaz de alterar os resultados da incumbência, sob pena de responder por perdas e danos.

 

A CCJ do Senado sufragou, nesses termos, a modificação:

 

Com efeito, para que o mencionado texto legal obtenha maior clareza, impõe-se a segmentação do atual art. 723 do CC em caput e parágrafo único, de modo que se possam empregar frases mais curtas e concisas, em consonância com o art. 11, inciso I, alínea b, da Lei Complementar n° 95, de 1998.

 

Cumpre perceber, além disso, que, com o desdobramento do aludido artigo, seu caput passará a tratar apenas dos deveres mais genéricos daquele que, em contrato de corretagem, figura como corretor - quais sejam, o de executar a mediação com diligência e prudência, e o de prestar ao cliente, de modo espontâneo, todas as informações sobre o andamento do negócio -, enquanto seu parágrafo único, ora incluído, versará, mais especificamente, sobre aquela obrigação do corretor que, se não cumprida, fará com que ele responda por perdas e danos eventualmente causados à outra parte - a saber, a de prestar ao cliente todos os esclarecimentos sobre a segurança ou o risco do negócio, as alterações de valores e outros fatores que possam influir nos resultados de sua incumbência.

 

Dessa forma, igualmente se obterá maior ordem lógica, logrando-se expressar por meio do parágrafo único um aspecto complementar à norma enunciada no caput do artigo, de acordo com o que preceitua o art. 11, inciso III, alínea c, da Lei Complementar n° 95, de 1998.

 

 

2) Abolição de Subjetivismos Capazes de Permitir ao Corretor Eximir-se da Responsabilidade Pelo Descumprimento Dos Deveres Previstos no Art. 723

 

Ao ver do autor do projeto de lei, tão relevante era a supressão das expressões “que o negócio requer” e “que estiverem ao seu alcance”, promovida pela lei 12.236/2010, que inspirou a própria ementa da norma, cujo texto, foi, porém, alterado na CCJ do Senado. Da justificação elaborada pelo autor do projeto de lei, transcreve-se:

 

A presente medida também se destina a expurgar o art. 723 de subjetivismos, como o representado pela expressão "prestar ao cliente os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance", pois alcance é condição personalíssima que varia em razão do grau de diligência do próprio mediador, e não das regras objetivas do contrato.

 

Na prática, a atual redação do art. 723 permite seja o corretor eximido de responsabilidades, e anulada a mens legis do comando legal, que é a de assegurar o sucesso da mediação pela efetiva realização do encargo contratado, mediante o justo preço, donde recomendar-se a sua alteração.

 

Com a supramencionada alteração da ementa, acolheu a CCJ daquela Casa a mudança, pelas seguintes razões:

 

Ressalte-se, ainda, a preocupação do proponente em imprimir à lei maior precisão, dela suprimindo orações adjetivas restritivas que se revestem de uma subjetividade pouco condizente com textos de natureza legal (a saber, "que o negócio requer" e "que estiverem ao seu alcance") e que podem, por isso mesmo, conferir-lhe duplo sentido. Atende-se, assim, afinal, ao comando do art. 11, inciso II, alínea c, daquela lei complementar.

 

A despeito dessas indubitáveis qualidades, proporemos singela alteração na redação da ementa do PLS n° 171, de 2006, pois entendemos que o objeto da proposição, na verdade, não é "impor ao corretor o dever de informar ao cliente sobre os riscos da incumbência" - até porque tal dever já existe, hodiernamente mas, antes, meramente adequar o texto do art. 723 do CC aos ditames da Lei Complementar n° 95, de 1998.

20/05/2010

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Criação de Quadro Suplementar de Assistente Jurídico Mediante Emenda Parlamentar. Matéria de Competência Privativa do Chefe do Poder Executivo. Impossibilidade de Convalidação do Vício, Mediante a Sanção do Projeto de Lei. Emenda Que Importa em Aumento de Despesa Pública. Equiparação dos Vencimentos aos Dos Defensores Públicos. Violação ao Princípio do Concurso Público.

No julgamento da ADI 2113/MG,  o STF examinou a constitucionalidade do art. 4º da Lei Estadual 13054/98, que embora nominalmente dispusesse sobre o transporte de preso provisório ou condenado, acabou por, mediante emenda parlamentar, instituir quadro suplementar de assistente jurídico e prever a sua ocupação por servidores no exercício de outras funções, equiparando seus vencimentos aos dos Defensores Públicos.

 

 

Eis o teor do dispositivo questionado:

 

Art.  4º  -  Fica  criado,  na estrutura  organizacional  da Secretaria  de Estado da Justiça e de Direitos Humanos,  o  quadro suplementar    de    Assistente   Jurídico   de    estabelecimento penitenciário, sendo assegurado ao servidor estadual investido  na função  de assistente jurídico de estabelecimento penitenciário  o direito  de  permanecer  nessa função,  que  será  extinta  com  a respectiva vacância.
§  1º  -  Fica limitado a cinquenta o número de  funções  do quadro  suplementar a que se refere o “caput” deste artigo,  sendo atribuída  a  seus  ocupantes a remuneração  correspondente  à  de Defensor Público de 1ª Classe, observada a carga horária deste.
§ 2º - O servidor investido em função do quadro suplementar a que se refere o “caput” deste artigo não fará jus ao pagamento  do Adicional de Local de Trabalho, previsto na Lei nº 11.717,  de  27 de dezembro de 1994.
§ 3º - Fica proibida a transferência de servidor bacharel em Direito  para  exercício  de função ou  atividade  advocatícia  em penitenciária  ou na Defensoria Pública, salvo se classificado  em concurso público.

 

Assentou a Corte, por unanimidade, a inconstitucionalidade do preceito. Abaixo, os destaques da Sessão, colhidos do voto da Ministra Cármen Lúcia.

 

Da Inconstitucionalidade Formal

 

Na esteira dessa opção constituinte é que o art. 61, § 1^o, inc. II, alíneas a e c, da Constituição da República estabelece ser da competência privativa do Chefe do Poder Executivo - no plano federal, estadual e municipal - a iniciativa de leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de suas respectivas remunerações e, ainda, sobre servidores públicos e seu regime jurídico.

 

Exatamente nessa linha foi a manifestação do Ministro Octavio Gallotti no julgamento da Medida Cautelar desta Ação Direta de Inconstitucionalidade:

 

"Na espécie dos autos, foi a emenda introduzida em projeto de iniciativa da Assembléia, originalmente destinado a regular o transporte de presos, mas inovou no trato da matéria reservada a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, consistente em criação de quadro, alteração de regime jurídico e aumento de remuneração, incidindo, assim, na vedação do art 63, I, combinado com o art. 61, § 1^o, II, a e c da Constituição" (DJ 27.6.2003).

 

6. Exatamente por prevalecer esse entendimento é que os Estados- membros devem obrigatoriamente obedecer, em nome do princípio da independência e da harmonia entre os poderes, ao disposto nos arts. 61, § I^o, inc. II, e 63, inc. I, da Constituição da República, assegurando-se, de um lado, aos governadores a iniciativa de lei sobre as matérias ali elencadas e, de outro, vedando a possibilidade de emendas parlamentares apresentadas em projetos de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo resultarem em aumento de despesas.

 

Dúvidas não remanescem, portanto, de que, ao atribuir aos ocupantes de funções do quadro suplementar de assistente jurídico de estabelecimento penitenciário "a remuneração correspondente à de Defensor Público de I^a Classe" (art. 4^o, § I^o, da Lei mineira n. 13 .054/1998), por força de emenda parlamentar a projeto de lei que caberia privativamente ao Chefe do Poder Executivo, o Poder Legislativo mineiro acabou por gerar aumento de despesa, sem a prévia dotação orçamentária.

 

Impossibilidade de Convalidação do Vício de Iniciativa Pela Sanção do Chefe do Poder Executivo ao Projeto de Lei Viciado

 

8. De se observar que a Constituição mineira (art. 70, § 2^o) dispõe que "A proposição de lei, resultante de projeto aprovado pela Assembléia Legislativa, será enviada ao Governador do Estado, que, no prazo de quinze dias úteis, contados da data de seu recebimento: I - se aquiescer, sancioná-la-á; ou II - se a considerar, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrária ao interesse público, vetá-la-á total ou parcialmente. ... §2° -A sanção expressa ou tácita supre a iniciativa do Poder Executivo no processo legislativo."

Embora tenha havido, no caso, a sanção do Governador do Estado àquela proposição legislativa que se veio a converter na Lei mineira n. 13.054/1998, e não tenha havido a arguição de inconstitucionalidade daquela norma constitucional estadual, é de prevalecer, na espécie, a jurisprudência do Supremo Tribunal para esses casos, assentada no sentido de que "a só vontade do Chefe do Executivo - ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada - revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da República" (ADI 1.070-MC/MS, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 15.9.1995)

 

Patenteada está, pois, a inconstitucionalidade formal das normas impugnadas, por ofensa aos arts. 2^o, 37, inc. X, 61, § I^o, inc. II, alíneas a e c, e 63, inc. I, da Constituição da República.

 

Da Inconstitucionalidade Material

 

  A investidura permanente na função pública de assistente penitenciário por parte de servidores que exerciam funções ou cargos públicos diversos patenteia ofensa ao art. 37, inc. II, da Constituição da República, sobretudo quando se verifica a equivalência entre as suas atribuições com as de defensor público, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso público.

 

10. Tal como asseverado pelo Ministro Octávio Gallotti, na espécie dos autos, as normas impugnadas afrontam os arts. 5^o, caput, e 37, inc. I, da Constituição da República, pois restringem o acesso à função pública de assistente jurídico penitenciário àqueles que já exercem funções no Poder Executivo mineiro.

 

11. Não bastasse isso, tem-se que o art. 4^o da Lei mineira n. 13.054/1998 conferiu aos servidores estaduais investidos na função de assistentes jurídicos penitenciários "o direito de permanecer nessa função, que será extinta com a respectiva vacância".

Entretanto, quando não vinculada a um cargo, a função pública tem natureza precária e, por isso mesmo, não se coaduna com a 'estabilidade' que se pretende conferir a determinados interessados pela norma impugnada.

 

Dessa forma, a ‘estabilidade' conferida aos assistentes jurídicos penitenciários pelo art. 4^o da Lei mineira n. 13.054/1998 destoa da Constituição da República, em especial dos seus arts. 37, inc. II, e 41.

 

12. Finalmente, cumpre ressaltar que, ao definir que os assistentes jurídicos penitenciários receberiam "remuneração correspondente à de Defensor Público de I^a Classe", o legislador mineiro reconheceu o que se poderia denominar equiparação - igualmente proibida pela Constituição brasileira.

 

A uma, porque o art. 37, inc. XIII, da Constituição da República é taxativo ao vedar "a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal".

 

A duas, porque o art. 39, § I^o, inc. II, da Constituição da República estipula que "a fixação dos padrões de vencimento (...) observará: (...)II - os requisitos para a investidura". De se ver que, inexistindo correspondência entre a investidura no cargo de defensor público e aquela que se dá na função de assistente jurídico penitenciário, não poderia o legislador mineiro estabelecer relação de correspondência entre os vencimentos destes e daqueles.

18/05/2010

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