Em interessante julgamento, deparou-se a 1ª Turma Cível do TJMS com a seguinte espécie:
1) Dos Fatos
Paciente com histórico de depressão e usuária de psicotrópicos (cuja venda é sujeita à retenção de receita médica) fora levada por seu marido a 3 distintos hospitais, por 5 vezes, em menos de 24 horas. Após sucessivas recusas desses estabelecimentos em interná-la para melhor diagnóstico, veio a sofrer parada cardiorrespiratória que lhe acarretou irreversíveis sequelas.
Primeiro Atendimento Médico e Recusa de Internação
relatou o esposo da doente aos médicos que a atenderam a ocorrência de diversos sintomas, dentre os quais (i) vômito (ii) convulsões (iii) descontrole das necessidades fisiológicas (iv) perdas momentânea de consciência; após a realização de exames foi a enferma liberada, a despeito dos pedidos de seu marido para que permanecesse internada[1];
Segundo Atendimento Médico e Recusa de Internação
retornou o esposo ao mesmo hospital, horas depois, informando ao profissional da medicina a piora do quadro antes descrito. Ainda assim, recusou-se-lhe a internação da mulher para melhor diagnosticá-la, sob a alegação de os exames previamente realizados não indicarem a necessidade de tal providência[2];
Terceiro Atendimento Médico e Recusa de Internação
insatisfeito, dirigiu-se o casal a outro hospital em que, após triagem, lhes foi ratificada a inexistência de base para a internação[3];
Quarto Atendimento Médico e Recusa de Internação
já em casa, nova crise convulsiva acometeu a paciente, que voltou ao primeiro hospital ainda outra vez em busca de internamento, desta vez negado pela inexistência de vagas. Recomendou-se-lhe outra clínica, em que haveria leitos vagos[4];
Quinto Atendimento Médico e Recusa de Internação
também o terceiro estabelecimento recusou-se a interná-la, por reputar o plantonista ser psiquiátrico o mal que a acometia e prescindível a medida[5].
Ocorrência de Parada Cardiorrespiratória, após 5 Atendimentos Médicos e Recusas de Internação para melhor diagnóstico
Não obtida a internação, na mesma noite sofreu em sua residência a vítima parada cardiorrespiratória, que lhe acarretou anorexia cerebral, causando-lhe sequelas permanentes como a falência dos movimentos motores e a perda da fala[6].
Da Ação de Responsabilidade Civil
Diante desse quadro, propôs o esposo, agora curador da vítima tornada relativamente incapaz, ação de responsabilidade civil contra os 3 hospitais que se recusaram a interná-la, pleiteando indenização por danos materiais, morais e estéticos.
Fundamentos Acatados Para Julgar-se Improcedente o Feito
A sentença de primeiro grau e o relator da apelação consideraram improcedentes os pedidos por entenderem que…
(…) como não restou comprovada a necessidade de internação da requerente, nada há que refute a adequação do tratamento à situação apresentada aos médicos que a atenderam, de modo que não está caracterizado o ato ilícito necessário para a procedência do pleito indenizatório.
Ressalta-se, ainda, que a frustração da requerente pela não realização da internação, não havendo dado algum que a tornasse necessária, não configura a omissão culposa, posto que se trata de decisão que pressupõe conhecimento e decisão técnica e não o mero desejo do paciente ou de seu acompanhante.
Fundamentos Acatados, Por Maioria, Para Reconhecer a Procedência do Dever de Indenizar
Do voto divergente do Desembargador Josenildo de Souza Chaves, que veiculou o entendimento sufragado pela maioria do colegiado, colhe-se:
Responsabilidade Objetiva do Hospital por Ato do Médico. Necessidade de Demonstração de Culpa ou Dolo do Profissional.
Pois bem, tratando-se de ação proposta contra os estabelecimentos hospitalares e não contra os profissionais médicos, necessário delimitar o alcance de sua responsabilidade, se subjetiva ou objetiva.
Nesse ponto, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendo que é caso de aplicação dos arts. 932, inc. III, do CC e 14 do CDC, de maneira que, responde o estabelecimento hospitalar objetivamente pela conduta culposa dos profissionais que ali prestam serviço.
Deste modo, se constatado que os médicos erraram no atendimento e no tratamento ministrado à apelante, com culpa, ou seja, negligência, imprudência ou imperícia, os apelados responderão pelos danos causados independentemente da aferição de sua própria culpa.
Assim sendo, para que seja apurada a responsabilidade dos apelados, necessário que reste demonstrada a culpa dos médicos que atenderam a apelante, ou seja, é preciso averiguar se agiram de modo compatível com as circunstâncias ocorridas, tomando as providências evidentemente necessárias à espécie.
Caracterização da Culpa, Pela não Internação da Paciente para Melhor Diagnóstico, depois da Recidiva dos Sintomas Após o Primeiro Atendimento.
Por tudo o quanto foi exposto, não me parece que tenha a apelante recebido o tratamento adequado nos hospitais apelados, restando caracterizada a negligência, imprudência e imperícia dos médicos, ao menos em quatro, dos cinco atendimentos dispensados, já que referidos profissionais não empreenderam todos os meios necessários e disponíveis no desempenho de sua função, senão vejamos.
[Correção do Primeiro Atendimento Médico]
No Hospital Proncor, pode-se dizer que o primeiro atendimento foi satisfatoriamente realizado, uma vez que o médico determinou a realização de exames simples, deixou a apelante em observação, embora em curto espaço de tempo, tomando soro e medicamentos, não vislumbrando a necessidade de internação. Destarte, essa primeira intervenção, em tese, se revela compatível com a atuação médica esperada em casos tais.
[Negligência nos Demais Atendimentos Médicos]
Sucede que após liberada, a apelante retornou ao mesmo hospital em menos de uma hora, com crises de convulsão, e mesmo com histórico de depressão e de quem toma remédios controlados, foi examinada superficialmente e não foi determinada sua internação para maiores esclarecimentos do que efetivamente estava ocorrendo, mesmo com as súplicas do marido. Tal atitude denota o descaso e desinteresse do médico em zelar pela saúde da paciente, pois não deu o devido valor ao seu estado aparente e às queixas do seu marido.
No Hospital Miguel Couto a apelante também esteve por duas vezes, sendo que na primeira foi liberada imediatamente após uma triagem, e na segunda, o médico entendeu por bem interná-la, entretanto, como o hospital não dispunha de vagas, foi aconselhado que procurasse a Clínica Campo Grande.
Portanto, o médico que atendeu a recorrente pela segunda vez no Miguel Couto tinha ciência de que a melhor alternativa era sua internação, para melhor averiguação, não o fazendo tão somente por falta de vagas. No entanto, ao informar que deveria procurar a Clínica Campo Grande não realizou qualquer encaminhamento por escrito, nem entrou em contato telefônico com referido nosocômio, muito menos oportunizou transporte, por exemplo através de ambulância, considerando que o proprietário do hospital é o plano de saúde do qual a apelante é participante (Unimed), deixando-a a própria sorte.
Por derradeiro, o atendimento na Clínica Campo Grande. Ao chegar na clínica, a médica mal atendeu a apelante, dizendo que se tratava de problema psiquiátrico e que deveria procurar sua psiquiatra particular na segunda-feira, desconsiderando todo o histórico da recorrente, que estava tendo convulsões, vômitos, ficava “fora do ar", fazia tratamento de depressão, estava tomando medicação controlada de forma irregular e, sobretudo, que já havia passado por outros dois hospitais, por quatro vezes, naquele mesmo dia e que passava mal desde o começo da manhã.
Como afirmar que a médica realizou todos os procedimentos necessários e fez tudo o que estava ao seu alcance, se liberou a apelante sem um atendimento aprofundado diante do quadro que apresentava, especialmente por ter a mesma passado por três hospitais diversas vezes no mesmo dia?!
Inconcebível, inaceitável e injustificável o atendimento dispensado à apelante nos três estabelecimentos hospitalares, principalmente porque, não muito tempo depois do último atendimento, a mesma sofreu crise convulsiva com parada cardiorrespiratória, que culminou no seu atual, triste e debilitado, estado, qual seja, invalidez permanente para toda e qualquer atividade física e laboral, estando privada de quase todos os movimentos corporais e parte de seu discernimento mental, fazendo, inclusive, uso de fraldas.
Oportuno transcrever um trecho do brilhante parecer do i. Procurador de Justiça, Dr. Sílvio César Maluf, em sua conclusão, constante à fl. 764, que me permito também utilizar como razão de decidir:
“Por todo exposto, não há como deixar de concluir que Lilian Lúcia padecia de quadro grave que não foi percebido pelos médicos plantonistas que, pela formação acadêmica, princípios éticos da medicina e a experiência exigida para o desempenho da função, tinham por dever identificar a razão das aludidas ‘convulsões’, ou mesmo desconfiar da persistente busca por socorro do marido da enferma que apresenta manifesto quadro de depressão, determinando a realização de exames mais específicos, administração de medicamentos mais severos e internação, especialmente os médicos pertencentes ao Hospital Miguel Couto e Clínica Campo Grande, que nem ao menos realizaram novos exames, preferindo ignorar o pedido de socorro e se satisfazer com exames dantes realizados e o estado físico visualmente normal.
Não é demais repetir que a Apelante, no fatídico dia 15.08.2005, foi conduzida pelo marido a três Hospitais, por cinco vezes, o que por si só indica a gravidade e a urgência de seu estado de saúde.
Ora, se a paciente estivesse com meros problemas psicológicos ou o seu marido estivesse exagerando, nada teria acontecido. Porém, se os mesmos se dirigiram a emergência de três hospitais, por cinco vezes no mesmo dia, presume-se que realmente estava muito mal, o que foi desconsiderado pelos médicos, em evidente negligência".
Deste modo, concluo ter havido erro dos médicos plantonistas que atenderam a apelante, em virtude de omissão nas providências aptas, em tese, a impedir a produção do resultado danoso.
Mesmo sabendo que a atuação do médico é de meio e não de fim, resta evidente que os profissionais não observaram detidamente o quadro clínico da apelante que, logo após tais intervenções, sofreu o mal súbito e ficou inválida definitivamente.
Nexo Entre a Não Internação Para Melhor Diagnóstico e o Evento Danoso. Aplicação da Teoria da Perda de Chance.
Estabelecida a culpa dos profissionais médicos que atenderam a apelante e, portanto, a responsabilidade dos apelados, cumpre verificar o nexo causal, o liame entre a conduta lesiva e o dano efetivo, o que, a meu juízo, resta demostrado.
Nesse contexto, me parece de vital importância registrar o que estabelecido na perícia, às fls. 422-423, relativamente às respostas dos quesitos n.os 02 e 09, nos seguintes termos:
“2. Consoante dados do processo, a internação da autora no decorrer daquele dia, teria evitado ou amenizado as sequelas neurológicas e físicas das quais hoje é portadora?
R. Sim".
“9. Se a autora tivesse sido internada, ficando sob cuidados médicos, desde a primeira PCR até a última parada, não teria sido evitado o dano permanente causado?
R. Sim; esclarecendo que os primeiros atendimentos não foram ocasionados por PCR".
Realmente, se a apelante tivesse recebido o tratamento adequado, como por exemplo, se tivesse sido internada para melhor e mais aprofundada averiguação do seu estado, talvez não estaria garantida a não ocorrência do evento danoso, mas, pelo menos em tese, teria ela uma chance de ser devidamente acompanhada em seu estado anormal de saúde. Como bem apontado pelo Ministério Público, é o caso de aplicação da teoria da perda de uma chance.
A perda de uma chance, teoria desenvolvida na França (perte d’une chance), configura um tipo especial de dano e surge quando, pela intervenção médica (ou não intervenção), o paciente perde a possibilidade, a chance, de se curar ou de se ver livre de determinada enfermidade.
Sobre o tema, leciona Miguel Kfouri Neto:
“Tenha-se presente a afirmação de que o erro de diagnóstico, em princípio, não caracteriza culpa médica. Todavia, a jurisprudência tem decidido que o erro de diagnóstico, do qual advém tratamento inadequado, constitui perda de uma chance de cura ou sobrevivência – e abre ao paciente e familiares a possibilidade de reparação, nos limites da perda da chance considerada. [...] Como visto, a perda de uma chance, no domínio médico, atinge a causalidade, ao passo que nas demais áreas da responsabilidade civil refere-se ao prejuízo. [...] A pura e simples negação da teoria atribuiria aos médicos o privilégio injustificado de poder utilizar, sempre, a dúvida científica para escapar à sua responsabilidade" (Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002. p.126).
Dessa forma, ainda que não se tenha certeza de qual seria a origem da parada cardiorrespiratória que levou a apelante ao atual estado, mesmo que, hipoteticamente, se admita que tenha havido intoxicação medicamentosa, ainda assim é de se esperar do profissional médico uma atuação satisfatória, que empregue todos os meios disponíveis para a recuperação da saúde do paciente, objetivando a melhora do quadro clínico apresentado, seja qual for sua causa.
Por diversas passagens, os médicos relatam que do exame clínico superficial, a apelante demostrava estar aparentemente normal, inclusive, chegando ou indo embora dos hospitais caminhando por suas próprias pernas, então ainda havia esperança (chance) de que o mal maior pudesse ser evitado, se empregado o tratamento e encaminhamento adequados.
Inafastável, portanto, a responsabilidade civil dos apelados, ante as condutas culposas de seus profissionais, cujo nexo de causalidade com o dano, a meu juízo, encontra-se demonstrado, de onde se extrai o dever de indenizar, impondo-se, em consequência, a reforma da sentença.
Indenização Fixada com Base no Percentual de Chances Perdidas. Impossibilidade de Ressarcimento dos Danos Materiais.
Deve ser ressaltado, no entanto, que a indenização fundada na teoria da perda de um chance deve circunscrever-se ao percentual de chances perdidas, o que se pondera caso a caso. É que onde não se tem a certeza de que a atuação nos padrões médios conduziria ao resultado diverso, o dano deve ser mitigado, além do que, não é cabível a reparação dos danos materiais. Nesse sentido:
“[...] 5. Danos materiais afastados. Danos morais configurados. Adotando-se a teoria da perda de uma chance, não cabe a indenização por danos materiais, uma vez não se tem a certeza de que efetivamente o resultado esperado ocorreria, razão por que se exclui o pedido quanto aos danos materiais de qualquer natureza, bem assim, incabível a indenização ao autor varão, embora não se desconheça toda a sorte de padecimento no acompanhamento do cônjuge. Embora a configuração de dano moral não é de fácil identificação, no caso concreto, não há como se afastar do reconhecimento de sua existência, tendo em vista o padecimento sofrido pela autora. [...]" (TJRS. AC n. 70015046824. Relator: Des. Odone Sanguiné. Nona Câmara Cível. Julgado em 12 de julho de 2006).
Indenização dos Danos Morais e Estéticos
Quanto aos danos morais, não há qualquer consideração há ser feita, eis que sua ocorrência é indiscutível, haja vista o grave estado de debilidade da autora-apelante que, inclusive, tem consciência de suas limitações, como esclareceu a perícia (fl. 417). Quanto à existência dos danos estéticos, também resta incontroverso, eis que atingida igualmente a integridade física da apelante, como se verifica pelas fotos de fls. 32-37.
Responsabilidade Solidária dos Estabelecimentos Hospitalares que Se Recusaram a Internar a Paciente.
Com estas considerações, com a devida vênia do nobre relator, entendo, assim como opinou o Ministério Público em seu parecer, que o recurso comporta parcial provimento, devendo os apelados serem condenados solidariamente ao pagamento das indenizações por dano moral e estético à apelante.
Com estas considerações, com a devida vênia do nobre relator, entendo, assim como opinou o Ministério Público em seu parecer, que o recurso comporta parcial provimento, devendo os apelados serem condenados solidariamente ao pagamento das indenizações por dano moral e estético à apelante.
TJMS, 1ª Turma Cível, Apelação 2009.022592-2, j. 04/05/2010. Íntegra da Decisão Publicada na Revista Forense vol. 408 e disponível no site do Tribunal.
Notas
Transcrições do voto do eminente Desembargador Josenildo de Souza Chaves:
[1] Infere-se dos autos que em 13.08.2005 (sábado), por volta das 8h, a apelante, após sofrer leve parada cardiorrespiratória, foi socorrida por seu marido e levada ao Hospital Proncor (primeiro apelado), sendo atendida pelo médico Fernando Martignoni, onde permaneceu em observação por aproximadamente uma hora, sendo liberada após a requisição do exame “eletrocardiograma holter", que somente seria realizado no dia 15.08.2005 (segunda-feira). Assim, contrariando a vontade do seu cônjuge, que queria vê-la internada para maiores esclarecimentos acerca do seu real estado de saúde, a apelante foi liberada a voltar para casa.
[2] No mesmo dia, por volta das 14h, a apelante novamente passou mal, retornando ao Hospital Proncor, onde foi atendida pelo mesmo médico, que afirmou nada mais poder fazer no momento, já que havia requisitado exame, que somente seria realizado na segunda-feira, novamente negando a internação da apelante por desnecessidade e inexistência de vagas, mesmo sob protestos do seu marido.
[3] Tendo em vista a negativa de internação da apelante no Hospital Proncor e diante do agravamento do seu quadro, foi levada por seu marido ao Hospital Miguel Couto (segundo apelado), onde também foi atendida e, após uma triagem que nada constatou, foi novamente liberada.
[4] Posteriormente, não apresentando melhora e sofrendo crises leves deconvulsão, retornou ao Hospital Miguel Couto, ocasião em que outro médico a atendeu e determinou sua imediata internação, no entanto, ante a inexistência de vagas, recomendou que a apelante seguisse imediatamente à Clínica Campo Grande (terceira apelada), já que havia constatado que lá havia vagas para a internação da mesma.
[5] Chegando à Clínica Campo Grande, já por volta das 21h40, a apelante foi atendida por uma médica plantonista que, sem maiores investigações acerca do seu estado de saúde, afirmou que era problema psiquiátrico, indicando que procurasse sua psiquiátrica particular, o que novamente causou revolta ao marido da recorrente que, desde as 8h da manhã já havia percorrido, por cinco vezes, três estabelecimentos hospitalares, sem obter êxito no atendimento de sua mulher.
[6] Assim, a apelante retornou a sua residência, quando por volta das 23h50, passou a ter crise de convulsão, princípio de parada cardíaca e vômitos, sendo prontamente socorrida por seu marido e levada de ambulância ao Posto de Saúde do bairro Guanandy, que de imediato a encaminhou ao Hospital Regional Rosa Pedrossian, onde permaneceu internada por quinze dias, na UTI, sendo atendida pelo SUS, e após, em estado vegetativo, foi transferida para o Hospital Adventista do Pênfigo, onde permaneceu internada por quarenta e cinco dias, quando teve alta.
Em razão do ocorrido, a apelante ficou com graves e permanentes sequelas, físicas e mentais, estando totalmente inválida, perdendo parte do discernimento mental e dos movimentos corporais, passando a usar fraldas.
realizar a interpretação dos dispositivos segundo a mens legislatoris; 
a possibilidade de a norma, em lugar de garantir a convivência com um dos genitores, segregar o outro; 
(a) define a alienação parental que, em síntese, é a interferência na formação psicológica da criança visando a que ela se afaste de um dos genitores e; 
