Devido Processo Legal e Procedimento Administrativo. Defesa Prévia. Quebra de Sigilo Telefônico. Legalidade do Empréstimo da Prova. MS 24803. Sessões de Julgamento do STF em Vídeo. 29/10/08.

Decidiu o STF, no julgamento do em vídeo a seguir reproduzido, sobre Mandado de Segurança interposto por Desembargador Federal contra ato d...

Decidiu o STF, no julgamento do em vídeo a seguir reproduzido, sobre Mandado de Segurança interposto por Desembargador Federal contra ato do Presidente da República que, em decorrência de processo administrativo em que se apurou conduta ilícita, determinou a sua aposentadoria compulsória.

 

Segundo o Voto do Eminente Ministro Marco Aurélio, veiculava a insurgência cinco distintas causas de pedir, a saber:


1) Não observância do parágrafo único do art. 27 da LOMAN, segundo o qual “em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze dias.”
Na espécie em exame, antecedeu o “processo” administrativo sindicância facultativa a fim de averiguar – é dizer, voltada não a punir, mas a simplesmente estabelecer - a necessidade de instauração do procedimento, em que se manifestou o Magistrado impetrante. Viu-se a Corte, destarte, ante a questão de saber se seria ainda assim obrigatório atender ao preceito mencionado, ou se o seu fim teria sido alcançado com a existência fase precedente.
O eminente Ministro Marco Aurélio, vencido, sustentou que a disposição em exame seria formalidade imprescindível, ao passo em que a tese vencedora conferiu-lhe natureza instrumental.


2) Ilicitude da Prova – Ilegalidade das autorizações para Interceptações telefônicas.
Os ilícitos imputados ao magistrado teriam sido comprovados mediante interceptação telefônica. Ocorre que a Polícia Federal requerera autorização (em 20/06/01) a juiz federal para investigar Deputado, e ante a prerrogativa de Foro do parlamentar deveriam os autos haver sido remetidos ao STF, porque incompetente o juízo. Em lugar disso, teria sido concedida inclusive autorização para a prorrogação da escuta.
Acolheu o eminente Ministro Marco Aurélio também essa causa petendi, ficando novamente vencido.


3) Ilicitude do Empréstimo da Prova Colhida em Processo Criminal ao Procedimento Administrativo.
Ainda que a prova prova colhida fosse admissível, aduziu o impetrante, ela o seria apenas na estrita esfera criminal em que foi produzida, dada a expressa dicção do art. 1º da lei 9.296/96 , que estabelece: “A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal.”
Também essa causa de pedir, foi acolhida pelo Eminente Ministro, uma vez mais vencido.


4) Atipicidade da Conduta


5) Falta de Motivação da Decisão.

 

créditos: TV Justiça

 

 

(Atualização: publicado, em 05/06/2009, o acórdão relativo ao julgamento do feito, que ficou assim ementado:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 27, § 1º DA LOMAN. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. ILICITUDE DA PROVA E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

 

1. O impetrante tinha ciência da sindicância e dos fatos a ele imputados, ou seja, ele conhecia o teor das acusações que lhe foram feitas. Ao longo de toda a sindicância, exerceu com plenitude o seu direito de defesa, muito embora isso não fosse obrigatório nessa fase da investigação, que é desprovida de caráter punitivo. Dispensada, nesse caso, a observância da regra inscrita no art. 27, § 1º da LOMAN. Ademais, restou amplamente demonstrado o efetivo exercício do direito de defesa ao longo do procedimento administrativo disciplinar.

 

2. Legalidade da decretação, pelo magistrado de primeira instância, da quebra de sigilo telefônico do filho do impetrante, considerado peça-chave no esquema de venda de habeas corpus para traficantes de entorpecentes, já que ele não possuía prerrogativa de foro e a quebra de sigilo telefônico ocorreu na fase de inquérito policial, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento firmado por esta Corte no julgamento do HC 81.260.

 

3. A revelação dos fatos relativos ao impetrante deu-se em decorrência de prova licitamente obtida. Inexistente, portanto, qualquer obstáculo jurídico à utilização da prova no procedimento administrativo disciplinar, ainda mais quando cotejada com outras provas, em especial os depoimentos de todos os envolvidos.

 

4. Remansosa é a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347, rel. min. Maurício Correa, DJ 04.04.2003, RMS 24.533 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.04.2005), o RMS 24.901 (rel. min. Carlos Britto, DJ 11.02.2005), o RMS 24.256-AgR (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 13.09.2002), o RMS 23.988 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 1º.02.2002) e o MS 21.294 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.09.2001)).

 

5. No voto do relator do processo administrativo disciplinar encontram-se todas as razões pelas quais a Corte Administrativa Especial do TRF da 1ª Região decidiu aplicar ao impetrante a pena de aposentadoria compulsória. Os votos dos demais juízes integrantes daquela Corte corroboram e ratificam o voto do relator, demonstrando a plena concretização da norma inscrita no art. 93, IX, da Constituição Federal.

 

6. Segurança denegada.

 

Julgamento colegiado, Questões Preliminares, Prévias e Pluralidade de Causas de Pedir.

 

Detectou ainda o eminente Ministro a existência de preliminar, não decidida pelo Tribunal, a respeito da ilegitimidade de litisconsorte passivo necessário, o que torna o julgamento idôneo a ilustrar os temas: (a) da “cumulação de ações”; (b) da técnica de seu julgamento pelo colegiado e; (c) das “questões” preliminares. A isso será dedicada outra comunicação. Calha para o momento adiantar que, desde o ponto de vista processual, consiste cada um dos “fundamentos” aventados pelo impetrante em causa de pedir, que com as demais não se confunde, veiculando a espécie ações cumuladas (figura distinta, observe-se, da cumulação de pedidos).

Cumulação Simples de Ações

 

 

Cumulação de Ações - Araken de Assis

Araken de Assis: “Existe cumulação simples de causas quando, reunidos dois ou mais complexos de fatos para fundamentar um pedido, qualquer deles se mostra hábil à procedência da ação.” Cumulação de Ações, RT, 4ª ed, 2002.

 

 

 

 

 

 

José Carlos Barbosa Moreira

Na lição de Barbosa Moreira: “(...) quando alguém pleiteia em juízo certa providência jurisdicional, baseando-se em dois ou mais fatos ou conjuntos de fatos, cada qual suficiente por si para justificar o acolhimento do pedido, está propondo, em cumulação, tantas ações quantas são as causae petendi invocadas. O fenômeno aparece com freqüência na vida forense, e os exemplos são corriqueiros: despejo que se pede com base em infração contratual e em necessidade do prédio para uso próprio do locador; contrato que se quer anular porque supostamente afetado de mais de um vício de consentimento; testamento que se impugna por defeito formal e por incapacidade do testador; sentença que se pretender rescindir por ofensa à coisa julgada e por falsidade de prova – e assim por diante. Em todos os casos do gênero, há processo cumulativo: por mais que se costume aludir, neles, à ação de despejo, à ação de anulação, à ação rescisória, no singular, o certo é que o órgão judicial se defronta com duas (ou mais) ações, distintas embora conexas. Isso fica, aliás, em evidência, quando se atenta na circunstância de que, em princípio, o autor poderia exercitar em separado, até sucessivamente, cada uma das ações sem que o resultado porventura desfavorável obtido numa delas o impedisse, por si só, de intentar a outra: de obstáculo decorrente da coisa julgada não caberia, em absoluto, cogitar (art. 301, parágrafos primeiro e terceiro, a contrario sensu).

Não deixa de ser curioso que mesmo olhos afeitos à observação do que se passa no foro dêem a impressão de embaçar-se quando se lhes coloca à frente essa cristalina realidade Temas de Direito Processual: terceira Série, Saraiva, 1984, p. 131-132.

 

Da existência de múltiplas causas, veiculadas em um único processo, decorrem importantes consequências práticas, dentre as quais para o momento interessa destacar a necessidade de assegurar-se que votem membros do colegiado acerca de cada uma delas, individualmente.Temas de Direito Processual

 

Todos os membros do Tribunal, a qualquer momento, hão de estar-se pronunciando sobre igual matéria: ou a mesma preliminar, ou o mesmo aspecto do mérito, se mais de um existe. Nem sempre, porém, todos os votantes se mostram inteiramente atentos a essa necessidade e nem sempre toma o presidente da sessão a iniciativa de assegurar ou restabelecer a ordem. É descuido de que podem decorrer grandes complicações.

 

No vídeo em tela vê-se, ainda, outra hipótese, expressamente averbada por Barbosa Moreira, que é a consistente em aventar determinado membro do Tribunal a existência de preliminar não resolvida quando já em curso o exame do mérito:

 

“Pode acontecer que só se venha a suscitar a preliminar depois de proferidos votos acerca do mérito. Compete ao presidente reiniciar o procedimento da votação, dando a todos os votantes a oportunidade de pronunciar-se a respeito da preliminar.”

 

Problema bastante grave, e que se vê ocorrer com indesejável freqüência, versa sobre a manifestação e a colheita dos votos acerca de questões prejudiciais e causas de pedir. Aí, lamentavelmente, têm claudicado muitos Tribunais, baralhando distintas matérias ao ponto de alterar o próprio resultado do julgamento, e em consequência a sorte do jurisdicionado. Na sessão em comento, para conjurar o risco (a partir dos 18 min do vídeo) consultou o eminente Ministro Marco Aurélio o eminente Presidente sobre a conveniência de tomar-se de imediato os votos dos demais membros acerca de determinada questão, passando-se ao exame das demais somente ao depois, se necessário fosse. Rejeitada foi, todavia, a possibilidade, optando o Tribunal pelo perigosíssimo expediente de manifestarem-se os julgadores sobre a totalidade dos temas. Daí inclusive ter Barbosa Moreira, ao atuar no TJ do Rio de Janeiro, laborado para alterar o seu regimento interno:

“Os princípios expostos acham-se consagrados no regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Por sugestão do autor deste trabalho, nele se incluiu dispositivo com o seguinte teor: “Art. 83 – Computar-se-ão separadamente os votos com relação a cada uma das questões preliminares ou prejudiciais e, no mérito, quanto a cada parte do pedido e a cada causa de pedir, se mais de uma houver. Parágrafo único – Divergindo os julgadores no tocante às razões de decidir, sem que ocorra qualquer das hipóteses previstas no caput, mas convergindo na conclusão, os votos serão computados conjuntamente, assegurado aos diversos votantes o direito de declarar em separado as razões de seu voto”.

Ainda, contudo, na ausência de regra expressa, deve adotar-se, na apuração dos votos, o método descrito. Ele é, com efeito, o único que respeita a sistemática do ordenamento e, afinal, a própria natureza das coisas.

(Julgamento Colegiado e Pluralidade de Causas de Pedir, in Temas de De Direito Processual, Terceira Série, Saraiva, 1984).

 

 

Alguns dos Fundamentos Expendidos pelos Eminentes Ministros Durante os Debates

 

Sobre a necessidade de assegurar-se à parte a possibilidade de apresentar Defesa Prévia

 

Eminente Ministro Marco Aurélio Seria possível, segundo o eminente Ministro Marco Aurélio, haver até mesmo a instauração do processo administrativo independentemente da sindicância prévia; não, porém, sem atender ao parágrafo único do art. 27 da LOMAN, por estabelecer o dispositivo que: “em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado”.

 

Norma Examinada

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º - Em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes, que lhe remeterá o Presidente do Tribunal, mediante ofício, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes à apresentação da acusação.

§ 2º - Findo o prazo da defesa prévia, haja ou não sido apresentada, o Presidente, no dia útil imediato, convocará o Tribunal ou o seu órgão especial para que, em sessão secreta, decida sobre a instauração do processo, e, caso determinada esta, no mesmo dia distribuirá o feito e fará entregá-lo ao relator.

§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final.

§ 4º - As provas requeridas e deferidos, bem como as que o relator determinar de ofício, serão produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministério Público, o magistrado ou o procurador por ele constituído, a fim de que possam delas participar.

§ 5º - Finda a instrução, o Ministério Público e o magistrado ou seu procurador terão, sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razões.

§ 6º - O julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou de seu órgão especial, depois de relatório oral, e a decisão no sentido da penalização do magistrado só será tomada pelo voto de dois terços dos membros do colegiado, em escrutínio secreto.

§ 7º - Da decisão publicar-se-á somente a conclusão.

§ 8º - Se a decisão concluir pela perda do cargo, será comunicada, imediatamente, ao Poder Executivo, para a formalização do ato.

 

A finalidade do preceito, entende o eminente Ministro Joaquim Barbosa, é a de que não possa ser o magistrado surpreendido, e a ciência da existência da sindicância atingiu oEminente Ministro Joaquim Barbosa objetivo.Precedentes citados

Precedentes citados: MS 22.789: e MS 23.796. RMS 24.536.

MS 22.789

EMENTA: Servidor público. Aplicação da pena de advertência sem a instauração de sindicância na qual se daria o exercício da ampla defesa dos que vieram a ser punidos. Nulidade. - Do sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se o instaurado for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero procedimento preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua ampla defesa. - No caso, não se instaurou nem sindicância, nem processo administrativo, e sem se dar, por isso mesmo, qualquer oportunidade de defesa aos impetrantes, foi-lhes aplicada a pena de advertência, por decisão que foi tomada, como se vê da cópia a fls. 10, em processo administrativo contra terceiro e no qual os impetrantes constituíam a comissão de inquérito. Recurso ordinário a que se dá provimento.

 

Eminente Ministro Cezar Peluso Para o eminente Ministro Cezar Peluso, a norma visa a possibilitar a participação do magistrado na formação do juízo acerca da necessidade de instauração do procedimento. A sindicância prévia (se destinada à apuração, e não à punição), atende com sobras a essa finalidade.

 

 

 

 

Sobre a Ilicitude da Prova – Ilegalidade das Autorizações Para Interceptações Telefônicas.

 

Segundo o eminente Ministro Marco Aurélio, teria a autoridade policial, em ofício enviado em 20/02/01 ao juízo do TRF1 solicitando a quebra de sigilo telefônico, reconhecido que a investigação abrangia também Deputado Federal. Desde então, impunha-se, ante a incompetência decorrente da prerrogativa de foro do Parlamentar, a remessa dos autos ao STF, consistindo o prosseguimento do feito no juízo inferior verdadeira usurpação da competência da Corte Suprema.

Preceito Analisado

CF. Art. 53

(…)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

 

Entendeu o eminente Ministro Joaquim Barbosa que a quebra de sigilo abrangia o filho do impetrante (a quem não assiste nenhuma prerrogativa), e tendo ocorrido na fase de inquérito, estender-se-ia à matéria a ratio decidendi do HC 81.260:

IV. Interceptação telefônica: exigência de autorização do "juiz competente da ação principal" (L. 9296/96, art. 1º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L. 9296/96: só ao juiz da ação penal condenatória - e que dirige toda a instrução -, caberá deferir a medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais , a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação - não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará -, haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em curso. 3. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente , à vista do andamento delas.

 

Sobre a Remessa das Gravações ao TRF1 e tomada de empréstimo da prova no processo administrativo.

 

Averbou o eminente Ministro Marco Aurélio que a CF somente autoriza a quebra do sigilo telefônico em sede de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

Art. 5º

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

A prova colhida nessa sede, portanto, não poderia ser emprestada para outros fins, tal como o de instruir procedimento administrativo. A restrição é repetida pelo art. 1º da lei 9.296 (que, ademais, comete a competência ao  da ação principal [vide, a respeito, o precedente supra]):

 

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

 

O artigo 8º desse diploma, por seu turno, teria jungido claramente a prova ao processo que a motivou, inclusive mediante sigilo, ratificando a impossibilidade do empréstimo:

 

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

 

O eminente Ministro Joaquim Barbosa, sobre o empréstimo da prova, invocou lição de Ada Pellegrini Grinover:

 

“Pensamos ser possível o transporte da prova. O valor constitucionalmente pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.”

(Transcrito do vídeo. Não conferido no original)

 

Sobre a Atipicidade da Conduta e a Falta de Motivação da Decisão.

 

A esse respeito estiveram de acordo todos os eminentes Ministros: a conduta descrita nos autos foi considerada típica, e a decisão devidamente motivada.

 

Resultado do Julgamento:

 

Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, preliminarmente, excluiu da causa a Juíza Neusa Maria Alves da Silva, por votação unânime. E, no mérito, por maioria, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator, contra os votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente), com voto na assentada anterior. Ausentes, justificadamente, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente) e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Menezes Direito. Plenário, 29.10.2008.

Fonte: STF

Créditos Imagem Barbosa Moreira: Almeida Filho

Créditos Imagem eminente Ministro Marco Aurélio: Paula Simas/SCO/STF

Créditos Imagem eminente Ministro Cezar Peluso:STF

Créditos Imagem eminente Ministro Joaquim Barbosa: U Dettmar/SCO/STF

Opinião do Leitor: 

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