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Lei 12318/2010. Lei da Alienação Parental. Comentários e Quadros Comparativos Entre o Texto Primitivo do PL, os Substitutivos e a Redação Final da Lei 12.318/10.

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Foi publicada no D.O.U do dia 27/08 a lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe sobre a alienação parental. Objetiva o presente texto:
realizar a interpretação dos dispositivos segundo a mens legislatoris;
apontar os problemas hermenêuticos decorrentes de emenda ao então PL apresentada pelo Deputado Pastor Pedro Ribeiro;
integrar, em alguns dos vários pontos em que a tarefa se revela mais complexa, e por isso capaz de induzir o operador do direito a equívocos, as novas disposições de direito material aos preceitos de direito processual.

 

1) Gênese da Lei 12.318/2010

Reside a gênese da lei 12318/2010 no PL 4053/2008, do Deputado Regis de Oliveira, que apresentaria ao Parlamento o anteprojeto elaborado pelo Juiz Elizio Luiz Perez[1] e submetido à apreciação da sociedade, responsável por contribuições que o modificariam em vários pontos[1-A].

 

As Comissões de Seguridade Social e de Constituição de Justiça da Câmara apresentariam substitutivos ao PL, enquanto o Senado se cingiria a sufragar o texto enviado por aquela Casa Legislativa (vide infra, n.3, os quadros comparativos entre os respectivos textos).

 

2) Razões Apresentadas Para a Positivação da Alienação Parental em Nosso Ordenamento Jurídico

 

Adotada nessa fase da exposição, brevitatis causa, a imprecisa definição segundo a qual consiste a alienação parental na prática de atos que visem a inculcar na criança (ou adolescente) sentimentos capazes de acarretar o repúdio a um dos genitores ou de prejudicar o estabelecimento e/ou a manutenção de vínculos com ele, segundo o autor do anteprojeto eram duas as reações do Judiciário ao se deparar com esse fenômeno antes da edição da lei 12.318/2010: ou se o reputava inexistente, ou se o considerava insignificante, supondo-se, v.g., consistir as reiteradas queixas de um cônjuge sobre o outro, feitas aos filhos infantes, um componente inerente ao processo de separação, e não parte de uma campanha orquestrada para minar a convivência entre ambos, merecedora de tutela judicial[1-B].

 

Em termos processuais, dir-se-á que a lei 12318/10 transformou, expressis verbis, fatos antes (bem ou mal, como se queira) enquadrados pelo julgador como simples em causas de pedir. Algumas das demais consequências práticas desse ponto serão expostas quando do exame do rol exemplificativo de condutas (desde logo, esclareça-se, causae petendi) previsto no parágrafo único do art. 2º da norma sob exame.

 

2.1) Críticas à Positivação da Alienação Parental

Designada pelo Conselho Federal de Psicologia para participar da audiência pública promovida pela CCJ da Câmara com vistas a debater o então projeto de lei, apontou a Dra. Cynthia Rejanne Correa Araújo Ciarallo as seguintes preocupações, que a seu ver recomendariam ao menos aprofundamento das reflexões sobre a matéria (ouça a manifestação):
  a possibilidade de a norma, em lugar de garantir a convivência com um dos genitores, segregar o outro;
a aptidão da lei para proteger a criança, dado promover o antagonismo e a beligerância entre os genitores, transformando a suposta vítima em objeto de disputa;
a utilidade e a necessidade de o Judiciário intervir em problemas dessa espécie;
o problema de o regramento colocar o menor em condição análoga à de quem tivesse de produzir prova contra si mesmo, impondo-lhe que deponha sobre fatos capazes de prejudicar um dos seus genitores e consequentemente dificultar a convivência familiar.

a intervenção excessiva do Estado no âmbito das relações privadas, subtraindo à família a possibilidade de resolver seus conflitos;

 

3) Exame dos Preceitos da Lei 12318/2010 e Quadros Comparativos Entre o Texto Primitivo do PL e os Substitutivos das Comissões da Câmara

 

3.1) Definição de Ato de Alienação Parental

Lei 12318/2010, art. 2º. Definição de Atos de Alienação Parental A fim de permitir ao operador abarcar sob a disciplina da lei 12138/10 a multiplicidade inenarrável de condutas capazes de acarretar a alienação parental, enunciou o legislador no caput do art. 2º o conceito a que deverá o intérprete subsumi-las. Com vistas a conferir concretude à norma, e facilitar a tarefa de identificação dos atos mais comumente praticados, enunciou-os no parágrafo único do mesmo dispositivo (vide infra, 3.2), deixando claro o seu caráter exemplificativo.

 

3.1.1) Irrelevância da Produção de Efeitos Para a Caracterização do Ato de Alienação Parental

Embora não a excetue expressis verbis  a lei 12.138/10, é irrelevante, segundo a mens legislatoris, para a caracterização do ilícito conceituado no art. 2º a circunstância de os atos de alienação parental produzirem o resultado a que se destinam[1-C]. Mutuando para o território do direito civil conhecida classificação empregada no campo criminal, di-los-íamos ilicitos formais. Poderá, contudo, influir a eficácia dos atos, registre-se, na escolha da medida a ser adotada (art. 6º) para prevenir ou obstar a sua prática e tolher-lhes os efeitos porventura surtidos.

 

Considerada a imposição, estatuída no art. 5º, XXXV, da CF, de que se preste tutela também à ameaça (e não apenas à lesão) a direito, bem como os diversos mecanismos, preventivos, repressivos e premiais previstos na lei 12.138/10, não há utilidade no aprofundamento dessa ordem de idéias. Convém, porém, evidenciá-la, para evitar o surgimento de alguma interpretação que porventura a ignore.

 

3.1.2) Ampliação, Por Emenda Parlamentar, do Rol de Sujeitos Ativos dos Atos de Alienação Parental. Legitimidade Passiva.

 

Nos termos primitivos do PL, somente um dos genitores poderia praticar atos de alienação parental. Emenda do Deputado Pastor Pedro Ribeiro viria a incluir também os avós ou quem quer que tenha a criança ou o adolescente sob sua guarda ou autoridade. (Em contrapartida, por homologia reputou os progenitores suscetíveis de sofrê-los (vide infra,  3.2.1)

 

Adotada a premissa consistente em que essas demais personagens pratiquem os atos ilícitos sponte propria, é dizer, sem atuar como longa manus do genitor (hipótese em que não haveria razão para incluí-los no preceito), segue-se a conclusão de que serão elas partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda que verse sobre a matéria[2] e se sujeitarão, portanto, às medidas previstas no art. 6º (que lhes forem aplicáveis).

 

3.1.3) Inclusão dos Adolescentes Entre os Sujeitos Passivos

 

O texto primitivo do PL aludia, ao versar a alienação parental, às crianças. Emenda da Constituição de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados incluiria também os adolescentes.

 

3.1.4) Inteligência da Locução “Interferência Induzida”

O texto do anteprojeto empregava, para definir a alienação parental, a locução “interferência promovida” por um dos (quando já bastaria “interferência de um dos”) genitores . Possivelmente pretendendo esclarecer que caracterizariam essa intervenção não apenas os atos de clara incitação, mas também os de subreptícia manipulação do menor, agregou ainda o legislador à norma o vocábulo induzir. Fê-lo, porém, em local inadequado para exprimir a realidade a que desejava se referir, vez que, do modo como ficaram as coisas, estabeleceu-se que se induz a interferência na formação psicológica do menor, quando o que se desejava era explicitar a possibilidade de ser a vítima induzida a repudiar um de seus genitores. Interfere-se instigando-se e/ou induzindo-se – é como se deve entender o preceito.

 

3.2) Exemplificação dos Atos de Alienação Parental

 Lei 12318/10, Art. 2º, Parágrafo Único. Atos de Alienação Parental: Rol Exemplificativo.

Discriminam os incisos do parágrafo único do art. 1º da lei 12.318/10 uma série de condutas subsumíveis ao conceito de ato de alienação parental, sem embargo - - reza o parágrafo - - daquelas porventura declaradas pelo juiz ou constatadas mediante perícia.  Vista ao ângulo processual, semelhante formulação comporta alguns esclarecimentos.  É exato dizer-se que pode o magistrado assentar o caráter alienatório de certas condutas sem perícia, mas não é correto supor-se que possa o perito fazê-lo - - de modo vinculativo - - sem a posterior ratificação do magistrado. Significa isso que cabe ao julgador - - e apenas a ele - - decidir a questão, podendo o pronunciamento embasar-se nas conclusões de laudo pericial ou se dar a despeito delas, ratificá-las ou mesmo contravir-lhes (de modo fundamentado). Pretendeu-se com o dispositivo sob análise advertir a sociedade a fim de evitar que incorra no ilícito[3] e facilitar sua identificação pelo julgador[4], mas não jungi-lo a conclusões de terceiros.

 

3.2.1) Ampliação do Rol de Sujeitos Passivos Por Emenda Parlamentar? Legitimidade Ativa. Problemas Exegéticos

 

O caput do art. 2º enuncia que atos de alienação parental são os que têm em mira um dos genitores apenas. Emenda do Deputado Pastor Pedro Ribeiro incluiu, nos incisos VI e VII do parágrafo único também os  “familiares" e “avós”. Depara-se o intérprete, ao examinar o texto final, com o seguinte problema: quis o legislador contemplar apenas a hipótese de os atos dirigidos aos avós e familiares terem como móvel um dos genitores (caso em que os incisos teriam, verdadeiramente, função meramente expletiva do conceito previsto no caput),  ou pretendeu, antes, também incluir essas demais personagens nos rol dos sujeitos passivos (conferindo-lhes legitimação ativa para a causa e alterando a definição do caput)?

 

Demonstra a relevância da questão no plano empírico o seguinte excerto da exposição da jornalista Karla Mendes na audiência pública da Câmara dos Deputados (ouça o trecho do pronunciamento):

Recentemente minha tia revelou-me que meu avô paterno ia de carro até a cidade em que morávamos [para tentar me ver] - gostaria de lhes esclarecer, aliás, que a alienação parental não está vinculada à guarda, pois pode começar a ser praticada ainda durante o casamento, e foi o que ocorreu com a família do meu pai – meu avô paterno, dizia-lhes, viajava até a cidade em que residiam meu pai e minha mãe [alienadora] enquanto ambos ainda eram casados, e permanecia à distância, no interior de seu veículo, na expectativa de me ver passar pela rua, porque ele, assim como toda a família do meu pai – e essa seria uma das razões que acarretariam futuramente o fim do casamento – estava proibido de conviver conosco. Por várias vezes, sem que eu soubesse, meu avô ficou enclausurado em seu veículo em uma cidade ensolarada do interior do Nordeste, numa tentativa desesperada de ver a sua neta mais velha – meus primos nasceram muito depois de mim.

 

Fico, por isso, muitíssimo surpresa quando alguém afirma que a proibição da prática de atos de alienação parental é uma ação relacionada à disputa de guarda, pois não é disso que se trata. Trata-se, sim, do reconhecimento da vitimização de crianças e adolescentes.

 

Formulemos o problema teórico tomando de empréstimo as variáveis do caso concreto acima. Acaso ele se repita hoje, terá o avô legitimidade para propor ação com base na lei 12318/10, ou haverá apenas causa de pedir a ser deduzida pelos legitimados de estilo?

 

3.2.2) Causas de Pedir e Cumulação Simples de Ações

Para a boa aplicação da norma, é mister não baralhar realidades distintas, a que o legislador houve por bem outorgar tratamento jurídico semelhante. Narrando, v.g., o autor ao Judiciário, na mesma petição inicial, a prática da omissão deliberada de informações pessoais relevantes (inciso V) da criança e a apresentação de denúncia falsa contra si (inciso VI), estará propondo não apenas uma, mas duas diferentes ações, cumuladas na modalidade simples, é dizer, aquela em que cada um dos complexos de fatos é, de per si, bastante e suficiente para assegurar a procedência da demanda. Disso decorrem relevantíssimas consequências práticas, tais como:
embora conveniente, não é necessário (ante o efeito devolutivo amplo da apelação) que o órgão de primeira instância julgue todas as causae petendi, se com base em uma delas acolher o pedido;
estará o Tribunal, porém, obrigado não apenas a apreciar tantas quantas forem as ações cumuladas, mas também terão os julgadores de votá-las separadamente;
subsistindo em 2º grau de jurisdição causa de pedir não julgada, haverá o autor de embargar o acórdão para vê-lo escoimado do vício e, interpondo o vencido recurso especial e/ou extraordinário, o próprio vencedor terá interesse recursal em insurgir-se adesivamente (devendo a impugnação ser apreciada mediante a técnica de julgamento condicionado).

tomando o julgador equivocadamente o uno pelo múltiplo, o pronunciamento não fará coisa julgada sobre a causa de pedir não apreciada, sendo possível a propositura de nova ação com base nela sem a necessidade de rescindir-se previamente a decisão que a seu respeito se omitiu.

Nem sempre a cada ato corresponderá uma ação própria, é algo que se subentende mas que talvez não será ocioso explicitar. Esta malediência e aquele menoscabo podem não ser fatos jurígenos, quer se vistos de maneira conjunta, quer se analisados isoladamente, mas ajundand0-se-lhes outras manifestações semelhantes, todas somadas comporão uma única causa petendi, qual seja a da realização de campanha de desqualificação do genitor (inciso I).

 

4) Direito Fundamental à Convivência Familiar

Lei 12318/2010, art. 3º. Alienação Parental e Direito Fundamental da Criança e do Adolescente à Convivência Familiar.

Explicita o art. 3º da lei 12318/10 que a alienação parental atenta contra o direito fundamental à convivência familiar saudável, não apenas com o genitor, mas também com o grupo familiar (vide, sobre este último, os problemas registrados em 3.2.1).

 

5) Prioridade na Tramitação Processual, Providências Cautelares e Garantia de Convivência Mínima

Lei 12.318/2010, art. 4º. Prioridade Processual e Regime de Convivência Mínima entre o Menor e o Pai ou Mãe Vítimas de Alienação Parental.

Para prevenir ou ao menos mitigar os efeitos dos atos de alienação parental, o art. 4º da lei 12318/2010 institui dois expedientes, a saber: (a) a prioridade na tramitação processual e (b) a garantia de convivência mínima entre a criança ou adolescente e o genitor.

 

5.1) Possibilidade de Cognição Ex Officio

O caput do art. 4º, destaque-se, autoriza o magistrado a conhecer de ofício, e em qualquer grau de jurisdição, a existência de indícios da prática de atos de alienação parental  e a tomar as providências supramencionadas.

 

5.2) Prioridade na Tramitação Processual

Verificada a existência dos indícios a que se refere o art. 4º, para evitar ou obstar a produção de efeitos do ato ilícito, determinará o juiz a tramitação prioritária do feito. A fim de assegurá-la, convém aplicar por analogia o §1º do art. 1211-B do CPC, com a redação dada pela lei 12008/2009.

 

5.3) Medidas de Urgência

Além da prioridade na tramitação, caberá ao magistrado determinar as medidas necessárias a fazer cessar a existência ou a mitigar a eficácia dos atos ilícitos, até o pronunciamento final. Tais providências não poderão ser inferiores ao mínimo de convivência previsto no parágrafo único.

 

5.4) Garantia de Convivência Mínima

Foi o parágrafo único concebido para debelar os efeitos produzidos pelas falsas denúncias de abuso sexual contra um dos genitores[1-F], que de ordinário levavam o Judiciário a determinar a interrupção da convivência do acusado com a suposta vítima. Doravante, terá o magistrado de assegurá-la, no mínimo na presença de terceiros, a menos que haja ou sobrevenha laudo elaborado por profissional especializado (aqui a lei, note-se, expressamente exige tal meio de prova) atestando a sua nocividade.

 

5.5) Consequências da Adoção da Tese da Legitimidade dos “Avós” e “Familiares” na Interpretação do Preceito

Quem haja solucionado os problemas apontados em 3.2.1 de maneira favorável à legitimidade dos avós e familiares, terá de ler o art. 3º nele enxergando ainda essas personagens, a quem beneficiarão também as providências cautelares e o regime de convivência mínima em exame.

 

6) Requisitos de Validade do Laudo Pericial

Lei 1238/10, art. 5º. Requisitos de Validade do Laudo Pericial sobre Alienação Parental.

Queixa comum dos genitores vitimados por atos de alienação parental diz respeito à deficiência dos laudos em que o Judiciário se embasa para reputar procedentes falsas acusações que lhes fazem os alienadores[1-D]. Tem por fim o art. 5º da lei 12.318/2010 sanar tal defeito, estabelecendo requisitos objetivos e subjetivos de validade desse meio de prova.

 

No plano subjetivo, com vistas a evitar que o perito incorra em erro, exige-se-lhe aptidão para diagnosticar atos de alienação parental, comprovada por histórico profissional ou acadêmico. No campo objetivo, impõe-se-lhe realizar “ampla avaliação”, que haverá de tomar em consideração os fatores discriminados no §1ºdo preceito sob análise. Julgou o legislador necessário enunciar até mesmo que, pronunciando-se a criança sobre acusação (v.g. de abuso sexual) feita contra um seu genitor, deverá o especialista atender não apenas ao conteúdo do relato, mas ao comportamento de quem o presta (a fim de flagrar indícios de contradição entre um e outro).

 

6.1) Prazo para a Apresentação do Laudo Pericial

O texto primitivo do PL exigia a apresentação de uma avaliação preliminar, no prazo improrrogável de 30 dias, para que pudesse o magistrado dizer da necessidade de eventuais providências urgentes. Suprimiu-se tal previsão da versão definitiva, que estabelece o interstício de 90 dias para a conclusão dos trabalhos e autoriza a sua prorrogação mediante autorização judicial baseada em justificativa fundamentada. Ninguém que conheça o dia-a-dia do foro suporá o cumprimento dessa regra.

 

7) Medidas Cabíveis Para Prevenir e Inibir a Prática de Atos de Alienação Parental, ou Tolher-lhes a Eficácia.

Lei 12318/2010. Art 6º -  Sanções ao Autor de Atos de Alienação Parental.

O Código de Processo Civil em seu art. 461 autoriza o juiz a lançar mão de quaisquer medidas (ditas coercitivas) necessárias a assegurar o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer. Assegura o art. 6º da lei 12318/2010 a observância desse preceito, e a adoção de quaisquer instrumentos processuais previstos em outras normas, também no território dos atos de alienação parental. Prevê, quanto a eles, ain medidas típicas arroladas em seus incisos.

 

7.1) Possibilidade de Cumulação das Medidas

O caput do art. 6º, ressalte-se, confere ao magistrado expressamente a possibilidade de cumulação das medidas, se entendê-la necessária.

 

7.2) Advertência

Quando da discussão do então anteprojeto, impugnou-se, apontando a sua ineficácia, a advertência do alienador. Segundo o artífice do texto, haveria, porém, estudos a indicar o contrário, e daí a sua subsistência na agora lei 12.318/10[1-E].

 

7.3) Impossibilidade de Declaração de Perda da Autoridade Parental

O texto primitivo do PL estabelecia como pena máxima ao infrator a perda da autoridade parental. Podou-a Câmara após consulta a especialistas que a acoimaram de inconstitucional. Deverá o magistrado, nos casos mais graves, cingir-se a determinar a suspensão do que anteriormente se denominava “pátrio poder”.

 

7.4) Cabimento da Aplicação das Medidas Contra (e em Prol) dos Avós “e Demais Familiares”

Não necessitam de exame aprofundado as demais medidas. Observe-se, apenas, que a depender da solução dada pelo intérprete aos problemas identificados em 3.2.1, ter-se-á de ler no texto em exame “avós” e “familiares do genitor”, quando a medida for capaz de favorecê-los (que poderá ser dirigida contra eles, é questão que já se resolveu afirmativamente em 3.1.2). Assim, v.g., poderá o magistrado determinar a ampliação do regime de convivência familiar também em favor dos avós, se adotado pelo aplicador o entendimento de que podem eles ser vítimas de atos de alienação parental e legitimados a propor ação a esse respeito.

 

8) Sanção Premial de Atribuição da Guarda ao Genitor que Viabilize a Convivência da Criança ou Adolescente Com o Outro

Lei 12318/10, art, 7º. Atribuição da Guarda ao Pai ou Mãe que Melhor Viabilizar a Convivência do Menor com o outro genitor.

Para desestimular a prática de atos de alienação parental[5], estabelece o art. 7º da lei 12318/2010 que, na impossibilidade de adoção da guarda compartilhada, será ela atribuída preferencialmente ao genitor que melhor viabilizar a convivência do menor com o outro (é dizer, o que propicie as condições que mais se aproximem das observadas na guarda compartilhada). Vale, uma vez mais, o que já se assentou múltiplas vezes a respeito da aplicação do dispositivo aos “avós” e “demais familiares”.

 

9) Competência e Alteração de Domicílio

Lei 12318/2010, art. 8º. Competência para o julgamento das ações sobre alienação parental e mudança do menorr.

Para evitar que possa o alienador criar embaraços à prestação jurisdicional, a Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara incluiu no texto primitivo do PL a previsão de irrelevância da alteração do domicílio da criança ou do adolescente, exceto quando decorrer de pronunciamento judicial ou se a seu respeito houver consenso dos genitores.

 

10) Veto da Possibilidade de Mediação

 

Mediação em Alienação Parental. Veto ao art. 9ª da lei 12318/2010.

O PL apresentado à Câmara autorizava o uso da mediação e dispunha sobre ela. A Comissão de Seguridade Social e Família suprimiria a previsão[6], restabelecida pela CCJ mas, enfim, vetada pelo Presidente da República com base nas seguintes razões:

 

O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.

Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.

 

11) Veto do Crime de Falso Relato Capaz de Acarretar a Interrupção do Convívio da Criança com o Genitor

Lei 12318/2010. Crime de Falso Relato para provocar alienação parental. Veto Presidencial.

O texto aprovado pelas duas Casas legislativas alterava o estatuto da criança e do adolescente para criminalizar a apresentação de relato falso capaz de acarretar restrição à convivência da criança ou adolescente com o genitor. Vetou-o também o Presidente da República, pelos seguintes motivos:

 

“O Estatuto da Criança e do Adolescente  já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.”

 

12) Rejeição da Proposta de Criminalização do Impedimento e da Obstrução Ilegal da Convivência de Criança ou Adolescente com o Genitor.

Rejeição da Proposta de Criminalização da Alienação Parental.

Outra disposição de natureza criminal, que provavelmente seria objeto de veto presidencial, foi rejeitada pela própria Câmara. Substitutivo da Comissão de Seguridade Social e Família pretendia incluir no ECA a previsão de que constituiria crime a prática de se impedir ou obstruir ilegalmente o contato ou convivência de criança ou adolescente com seu genitor. Rejeitou a proposta a CCJ da mesma Casa, invocando para tanto argumentos bastante semelhantes aos mencionados em 2.1:

Por outro lado, não cremos que deva ser mantido o disposto no artigo 9° do Substitutivo em comento, visto que consideramos exagerado criminalizar a conduta da alienação parental, pois isto certamente viria a tornar ainda mais difícil a situação da criança ou do adolescente que pretendemos proteger.

 

Notas


[1]
Eis o pronunciamento do magistrado Elizio Luiz Perez, artífice do anteprojeto, na audiência pública promovida pela CCJ da Câmara dos Deputados (clique a seguir para ouvir a manifestação):

Agradeço-lhes o convite e a oportunidade de participar desse debate. Cumprimento a Câmara dos Deputados e em especial a Comissão de Seguridade Social e de Família e a Comissão de Constituição e Justiça pela seriedade e pelo interesse demonstrados mediante o debate sobre essa matéria, que requer um cuidado especial.

 


[1-A] Histórico

Abordarei brevemente o histórico do projeto de lei, e a estrutura que marcou a formação do texto, uma vez que talvez isso possa contribuir para o exame da matéria. Como mencionou a relatora, elaborei a primeira versão do texto e a disponibilizei para a sociedade nos seguintes termos: qualquer pessoa que quisesse aproveitar o anteprojeto, no todo ou em parte, ou se dispusesse a aperfeiçoá-lo, teria liberdade ampla para fazê-lo, incluindo-se aí a possibilidade de encaminhá-lo a qualquer parlamentar, para que ele o aproveitasse, ainda que parcialmente. Disponibilizei, portanto, o texto conferindo à sociedade liberdade ampla para aproveitá-lo no todo ou em parte, e em contrapartida solicitei a todos os que tivessem qualquer crítica ou sugestão que as encaminhassem a mim. Esse processo levou 6 meses, e o anteprojeto adquiriu uma dimensão que jamais havia imaginado ao iniciá-lo. Chegaram-me críticas e sugestões, das mais tênues às mais acerbas, feitas por psicólogos, juízes, promotores, membros de associações pais e mães. Viria posteriormente do IBDFAM um enorme impulso ao anteprojeto, que foi versado em extensa matéria publicada por essa entidade. Digo-lhes, por isso, que fui antes o responsável pela consolidação do texto que pela sua concepção; foram tantas as pessoas que para ele contribuíram com suas sugestões e críticas, efetivamente incorporadas, que seria impossível citá-las. Seguramente, é superior a 20 o número dos que participaram diretamente de sua elaboração.


[1-B] Motivos da Edição da Lei 12.318/2010

O anteprojeto nasce da constatação de que, embora os atos de alienação parental existam, há a seu respeito o que podemos denominar de “cegueira” do Estado, que os deixa encobertos. Quem hoje submeta tais atos à apreciação do Judiciário se deparará com um grande problema, consistente na tendência a se negar a ocorrência da alienação parental, por ser algo novo, diferente e que exige por isso uma atuação singular e ainda desconhecida desse Poder para examiná-la. (Refir0-me ao desconhecimento do Judiciário de maneira genérica; há exceções, consubstanciadas em Juízes e Promotores preparados para lidar com o fenômeno de maneira adequada.) Outra tendência, além da consistente em se negar a existência da alienação parental, a que me referi, é a de o julgador encarar os atos que a configuram como meras “picuinhas”, “questiúnculas” decorrentes da separação e, por isso, se recusar a proceder ao exame completo do contexto em que tenham sido praticados. Um ato isolado, observe-se, não permite que dele se infira a existência de uma campanha visando a desqualificação e o afastamento de um dos genitores da presença do filho. Há necessidade, por isso, de que o Judiciário averigue todo o contexto em que se o pratica.

 

Estrutura do Projeto de Lei

Em razão desse cenário, composto pela tendência de ora se ignorar a existência de atos de alienação parental, e de ora se reputá-los insignificantes, nasce a idéia do anteprojeto cuja estrutura, em resumo, é a seguinte:
(a) define a alienação parental que, em síntese, é a interferência na formação psicológica da criança visando a que ela se afaste de um dos genitores e;
(b) partindo dessa definição, estabelece um rol exemplificativo de atos que alienação parental, tais como:
  (i) a realização de campanha de desqualificação de um dos genitores;
  (ii) a criação de dificuldades ao exercício da autoridade parental e do poder familiar;
  (iii) a criação embaraços ao contato, à convivência regulamentada da criança com um dos genitores;
(iv)a omissão de informações escolares, médicas e afins sobre a criança de um dos genitores;
(v) a apresentação de falsa denúncia com o objetivo de afastar um dos genitores do convívio com a criança.

 

São, portanto, exemplos que conferem ao juiz alguma margem de segurança para reconhecer a ocorrência da alienação parental, e a partir daí atuar.


[1-D]Requisitos do Laudo Pericial

Evidentemente, há casos mais complexos que não podem ser identificados pelo mero exame do juiz com base no texto legal, e para eles se faz necessário a realização de perícia e de análise mais aprofundada. O anteprojeto também versou essa hipótese, e estabelece quanto a ela a necessidade de perícia. A par das dificuldades relatadas por pais e mães acerca da prova pericial, o agora projeto de lei estatui alguns requisitos mínimos de garantia da consistência do laudo, tais como:
(i)  a entrevista das partes;
(ii) a análise da personalidade das pessoas envolvidas;
(iii) a análise do histórico da separação e de todos os incidentes ocorridos durante essa fase.

 

Espera-se, com isso, que o laudo seja minimamente consistente.


[1-E]Medidas Preventivas, Corretivas, Punitivas e Premiais

O projeto de lei estabelece ainda algumas medidas, que muitas vezes equivocadamente são ditas punitivas, mas que antes de tudo são preventivas, pois visam a corrigir a rota da formação da criança.

 

A primeira dessas medidas é a (i) advertência. Recebi muitas críticas, principalmente no começo da tramitação do projeto de lei, dirigidas a ela. Os que a impugnam alegam cuidar-se de providência muito branda, inútil em se tratando de alienação parental. Há, porém, relatos e estudos indicando justamente o contrário: o mero reconhecimento da alienação parental pelo Judiciário, em muitos casos, é suficiente para interromper a prática, algo formidável sob o ponto de vista da prevenção e da educação. A mera existência de um projeto de lei sobre o tema já é uma advertência, mas a simples possibilidade de o Judiciário reconhecer a alienação parental e advertir quem a esteja praticando seria um inibidor excelente.

 

Se insuficiente a advertência, ou se a causa for submetida ao Judiciário quando o processo de alienação parental se encontrar em um estágio avançado, incompatível com a aplicação dessa medida, há outras gradativamente previstas no projeto para debelar o mal, tais como:
(ii) o estabelecimento de multa;
(ii) a ampliação do regime de convivência da criança com o genitor que é alvo do processo de alienação;
(iii) a intervenção psicológica;
(iv) a alteração da guarda, para os casos mais extremos; (Prioriza-se a guarda compartilhada, conforme prevê outro PL recentemente aprovado pelo Congresso.)
(v)no limite, para os casos mais graves, a suspensão da autoridade parental.


[1-F]  Falsas denúncias de Abuso Sexual e Garantia de Convivência Mínima

Para as hipóteses mencionadas pela Dra. Maria Berenice Dias, em que há denúncia de abuso sexual ou outra conduta abusiva grave, o projeto de lei toma o cuidado de não criar qualquer óbice ou dificuldade à ampla investigação, mas institui uma medida de cautela adicional para evitar que o processo judicial seja utilizado como um aliado na prática da alienação parental.

 

Há sucessivos relatos dando conta da ocorrência da seguinte hipótese: uma denúncia de abuso sexual feita contra o pai ou mãe pelo alienador leva o Judiciário a, com razão, tomar um providência cautelar, que em muitos casos consiste no afastamento da criança do genitor acusado até que se inicie e se conclua a fase de investigação e o exame pericial para se apurar o que teria ocorrido. Disso resulta o seguinte problema: há incontáveis casos em que, transcorridos muitos anos, comprova-se que a denúncia era falsa, mas até a decisão final o afastamento se consumou. Embora o Judiciário declare que o genitor não tenha praticado abuso, o dano decorrente da alienação parental teve lugar.

 

Ante esse quadro, o projeto estabelece que, nos casos em que o juiz entenda necessário o afastamento do acusado até a realização de exame pericial, deve-se garantir a ele no mínimo um regime de convivência assistida, monitorada. O juiz terá de garantir ao pai ou à mãe acusados pelo menos o direito de visitar a criança na presença de uma terceira pessoa durante o prazo necessário para a conclusão da investigação sobre a denúncia, assegurando assim que o convívio não será rompido. Evidentemente, essa não é a situação ideal para a convivência, dada a presença de uma terceira pessoa  e outros inconvenientes que não calha agora mencionar, mas é uma forma de se evitar o pior.

 

Tipos Penais

Por fim, o PL estabelece dois tipos penais, que foram incorporados ao anteprojeto mediante o substitutivo apresentado pelo Deputado Acélio Casagrande na Comissão de Família. Esses tipos não tratam da alienação parental, pois não se pode criminalizá-la diretamente vez que sua caracterização requer o exame de elementos subjetivos, mas versam sobre duas específicas praticas a ela relacionadas, a saber: (a) a apresentação de falsa denúncia com o intuito de afastamento da criança de um dos genitores e (b)obstar, ilicitamente, o contato da criança com um dos genitores. As penas estabelecidas seguiram a lógica do estatuto da criança e do adolescente; prevê-se a detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Sua finalidade, mais uma vez – embora se alegue que a norma possui caráter punitivo – é marcada por significativo traço preventivo e educativo, uma vez que as penas previstas nos dois preceitos permitem que as condutas recaiam nas hipóteses da lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais, fazendo com que o juiz disponha de um instrumento adicional para suspender o processo, realizar a transação penal e obter do genitor o compromisso de não mais praticar atos de alienação parental e mesmo de colaborar para reverter o processo, por exemplo levando a criança à terapia ou praticando qualquer outra conduta para atingir tal finalidade.


[1-C]Desnecessidade da Produção de Efeitos

Chamo atenção para uma questão que me tem sido apresentada. O projeto versa sobre atos de alienação parental; dá-lhes uma definição jurídica. Tais atos, de per si, configuram abuso, ou seja, não é necessário que deles advenha qualquer consequência. Há que se deixar induvidosamente clara a sua finalidade preventiva, consistente em inibir o processo de alienação, não devendo o Judiciário esperar passivamente que suceda o pior, ou seja, que de tais atos advenha alguma consequência nociva à formação da criança para só então atuar.

 

Essas são as considerações que tenho a submeter à elevada apreciação de Vossas Excelências. Agradeço-lhes, uma vez mais, pela oportunidade de me dirigir aos membros dessa Casa Legislativa e sinto-me extremamente contente com o fato de o Parlamento mostrar-se atento às novas famílias que estão se formando e pretender protegê-las, possibilitando-lhes que se erijam sobre os sentimentos do afeto e da solidariedade.


[2] Ratifica a interpretação que se dá ao dispositivo em exame o seguinte excerto do parecer da Comissão de Seguridade Social e Família sobre a então emenda ao PL:

A emenda apresentada merece atenção por (…) considerar que a alienação parental pode ter por sujeito ativo não apenas um dos genitores, mas também os avós e detentores da guarda.


[3] Do parecer aprovado na CSSF da Câmara, colhe-se:

Além de introduzir definição legal da alienação parental no ordenamento jurídico, a proposição estabelece rol exemplificativo de condutas que dificultam o efetivo convívio entre criança ou adolescente e genitor, de forma a não apenas viabilizar o reconhecimento jurídico da conduta de alienação parental, mas sinalizar claramente à sociedade que tal merece reprimenda estatal.


[4] Transcreve-se do voto do Relator da matéria na CSSF:

Evidente vantagem da existência de definição legal de alienação parental é o fato de, em casos mais simples, permitir ao juiz, de plano, identificá-la, para efeitos jurídicos, ou, ao menos, reconhecer a existência de seus indícios, de forma a viabilizar rápida intervenção jurisdicional. O rol exemplificativo de condutas caracterizadas como de alienação parental tem esse sentido: confere ao aplicador da lei razoável grau de segurança para o reconhecimento da alienação parental ou de seus indícios, independentemente de investigação mais profunda ou caracterização da alienação parental por motivos outros. Tais exemplos, antes de qualquer casuísmo, refletem as formas em que repetidamente se opera a alienação parental.


[5] Eis a manifestação da CCJ da Câmara sobre a finalidade preventiva da medida

Sob o aspecto preventivo, a proposição sinaliza aos genitores que a prática de atos de alienação parental, será critério diferenciado para a concessão de guarda em favor do outro genitor, nas hipóteses em que inviável a guarda compartilhada. Nesse mesmo sentido importante referir que o projeto é ferramenta útil para a efetiva convivência da criança ou adolescente com os genitores buscando o mesmo fito da guarda compartilhada quando essa não é possível.


[6] Foram as seguintes as razões da supressão, pela CCSSF, do dispositivo posteriormente vetado:

Entende-se que a referência à mediação deve ser excluída do projeto em exame, por já haver projetos mais amplos, sobre tal matéria, nesta Casa, adequadamente submetidos a exame autônomo, dada a complexidade daquela matéria específica.

02/09/2010


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