Relatou o magistrado Jorge Alberto Araujo em seu blog, “Direito e Trabalho”, o “desaparecimento” de excertos do vídeo da sessão de julgamento do Habeas Corpus 95009, impetrado em favor dos pacientes Daniel Valente Dantas e Verônica Valente Dantas, que “circulavam” pela internet. Reavivará a memória do leitor a menção a seus demais personagens, o delegado Protógenes Queiroz e o juiz federal Fausto de Sanctis, protagonistas da “Operação Satiagraha”.
Para colmatar a lacuna decorrente do incomum apagamento dos arquivos, disponibilizar-se-á o julgamento na íntegra. Limitações do servidor de vídeo, atinentes ao tamanho máximo comportado, impuseram apenas a sua divisão. Assim, nessa primeira parte, temos: 
A cisão dos arquivos, observe-se, reproduz a ordem[1] do julgamento, permitindo que se possa assistir a essa primeira etapa da assentada independentemente da segunda (o reverso, explicite-se, não é verdadeiro).
(Atualização de 26/01/09: Disponibilizada a segunda e última parte do vídeo).
Esclarecimentos Sobre as Preliminares
Tendo em vista o potencial interesse de operadores jurídicos de outros ramos pela matéria, convirá talvez expô-la em termos mais simples, recorrendo-se a analogias com figuras com as quais estejam porventura familiarizados e a representações esquemáticas. Foram as seguintes as preliminares discutidas:
Eis sobre o que, sumariamente, versaram as discussões:
1) Verbete 691 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STF
Interpondo-se, em favor de determinado indivíduo, Habeas Corpus, e indeferindo o Tribunal competente para apreciá-lo eventual liminar pleiteada, abre-se a possibilidade de que novo habeas seja dirigido a Tribunal Superior, agora desafiando a mencionada decisão que indeferira a liminar. Passa a ser coatora, nessa hipótese, a autoridade que emitiu o pronunciamento. Confira-se, no esquema abaixo, como se passam as coisas (inicie o leitor o exame a partir da “primeira instância”):
Analogias com o Processo Civil e o Processo do Trabalho
Vamos a algumas hipotéticas analogias, a fim de situar os pares não inteirados da matéria. Sabe o operador afeito ao processo do trabalho que, das decisões de primeiro grau proferidas em execução, cabe o recurso de agravo de petição (CLT, art. 897, “a”). Não desconhece, por seu turno, aquele que labora no processo civil que, nesta seara, em se tratando de interlocutórias, tais pronunciamentos desafiam o agravo de instrumento. Suponhamos, todavia, que se valesse o jurisdicionado do mandado de segurança contra ato judicial, pleiteando a liminar concessão da providência ao respectivo Tribunal local (v.g. TRT, TJ). Façamos, ainda, abstração dos óbices ao conhecimento da insurgência (notadamente o da existência de recursos cabíveis, a que se pode conferir efeito suspensivo [STF, 267; SDI-II, TST, OJ 92; Lei 1533/51, art. 5º, II). Admitamos que fosse superada provisoriamente a etapa de conhecimento mas, todavia, indeferida a liminar pleiteada. O equivalente mais próximo seria o de que se dirigisse ao Tribunal imediatamente superior (TST, STJ) novo mandado de segurança, agora contra o pronunciamento da Corte Local, apontando-se como coatora a autoridade que o proferiu. Sucedendo nova decisão que indeferisse a liminar, contra ela se seguiria outro mandado de segurança, agora no STF.
O verbete 691 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STF e o “Distinguinshing”.
O verbete sumular 691 consigna não competir ao STF o exame da matéria na hipótese supraindicada. Somente após decisão definitiva do Tribunal superior é que, em regra, a Casa conhece da impetração. Confira-se:
STF Súmula nº 691
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar
A despeito da clareza do enunciado, mediante procedimento exegético a que se tem (impropriamente)denominado “distinguinshing”, afasta o STF o mencionado óbice sumular, e a primeira questão preliminar consistiu precisamente em saber se estariam presentes os requisitos necessários à mitigação do verbete.
Nota sobre a Súmula e a “Distinguinshing”.
A anormalmente longa extensão da presente mensagem desaconselha a que se dê tratamento aprofundado ao aspecto concernente ao “afastamento” do verbete 691. Consigna-se, somente, que a Súmula é, na experiência nacional, o oposto da “distinguinshing”; tem erodido o STF a sua autoridade ao mesclar imprevidentemente esses institutos; tem granjeado o descrédito da sociedade; tem provocado a revolta de jurisdicionados que não foram “agraciados” com a “mitigação” de enunciados; tem possibilitado a que os interessados em desacreditá-lo levem a bom termo a tarefa.
Ao final do presente vídeo, “penitenciou-se” o eminente Ministro Presidente Gilmar Mendes por haver se filiado à corrente dos que defenderam a nefasta adoção desse expediente em terreno sumular. É fato alvissareiro, mas ainda não aquilatou a Corte a urgência de se reconciliar com os desígnios que inspiraram o eminente Ministro Victor Nunes Leal a conceber e a implementar a Súmula.
2) Prejuízo da impetração, ante a superveniência da Prisão Preventiva. Impossibilidade de “Redirecionamento” e “Conversão” do Habeas Corpus. Incompetência do STF para, per saltum, examinar o novo ato constritivo.
O Habeas fora inicialmente impetrado para assegurar o acesso dos advogados aos autos e prevenir o cerceamento da liberdade de ir e vir dos pacientes. Ante a superveniência da prisão temporária, converteu-se-o em liberatório, e determinou-se a libertação dos pacientes. Um dia depois do cumprimento da ordem, sobreveio nova prisão, agora preventiva, ensejando novo “redirecionamento” do HC. Confira-se no esquema:
À base do diagrama, nos círculos, estão os fatos que ensejaram a impetração e os “redirecionamentos” do Habeas. Ante esse cenário, deparou-se a Casa com os problemas de saber se:
A maioria do colegiado respondeu afirmativamente às questões, vencido o Ministro Marco Aurélio (vide, abaixo, transcrição de excertos do voto e trecho do vídeo) que, filiando-se ao entendimento do Ministério Público, julgou prejudicado o HC (confira-se, infra, outros precedentes nesse sentido) e ponderou ser incompetente a o STF para examinar, per saltum, a matéria atinente à temporária. Veremos, na segunda parte do vídeo, que impressionou parte da corrente majoritária o breve interstício entre a temporária e a preventiva, o que levou a Corte a concluir tratar-se de estratagema concebido para burlar a decisão primitiva. Ao final da sessão brandiu, inclusive, o eminente Ministro Presidente notícia colhida da internet à época, em que se proclamava: “[Delegado] Protógenes [Queiroz] dá drible da vaca em Mendes.”
Destaques da Sessão (Transcrições dos Votos e Sustentações Orais. Links para os trechos específicos do vídeo).
- As transcrições tiveram por base as falas dos Ministros, e foram realizadas diretamente por mim, o responsável pelo blog. Peço a todos a gentileza de apontar eventuais erros. Excetua-se o voto do eminente Ministro Relator, o Senhor Eros Grau, que o disponibilizou por escrito.
Relatório
(Recusa do Magistrado a Prestar Informações ao STF)
Essas “informações” são evasivas, expressando evidente recusa do juiz Federal a prestá-las. Na verdade o juiz Federal não as prestou.
Sustentação Oral do advogado de Daniel Valente Dantas, o Doutor Nélio Roberto Seidl Machado.
(Falta de Acesso dos Advogados aos Autos)
Na realidade, esta causa reflete uma espécie de odisseia; alguma coisa de todo incompatível com o Estado de Direito Democrático. Frequentemente vários episódios foram noticiados antes pela imprensa, negando-se ao advogado qualquer tipo de informação.
Não é possível que no domínio de uma Carta Cidadã como a nossa se esconda do defensor o acesso a uma investigação que os jornais anunciam.
(Recusa do Magistrado a Prestar Informações ao STF)
O juiz teve a audácia, o descomedimento, a leviandade de não informar tempestivamente a esse Tribunal.
Sustentação oral do Advogado de Verônica Valente Dantas, o Doutor Alberto Pavie Ribeiro.
(Recusa do Magistrado a Prestar Informações ao STF e a todas as demais Cortes)
(…)[no caso concreto, o juiz de primeiro grau] negou prestar informação até mesmo [sobre] a existência do inquérito a todas as instâncias que lhe são superiores. Negou ao TRF, negou ao STJ e negou a essa Egrégia Corte.
No trecho final das informações prestadas ao Relator, afirmou o juiz de Primeiro Grau: “Qualquer informação sigilosa deste Magistrado, ou de qualquer outro, implicaria na violação indevida com possibilidade de responsabilização”.
“Por outro lado, informações agora trazidas às Cortes Superiores denotam conhecimento que vai além da própria informação da imprensa, podendo já vislumbrar, salvo melhor juízo, violação de eventual sigilo.”
E aí o juiz se referia ao fato de os advogados de defesa terem obtido com a jornalista da matéria que dera sustentação ao Habeas Corpus, o número do inquérito policial. Vejam o nível do constrangimento ilegal imposto à paciente e até aos seus patronos (…).
(Ilegalidade da Quebra de Sigilo do HD do Banco Opportunity e Nulidade do Inquérito)
A quebra do sigilo do HD do Banco Opportunity, que é a origem de todo o inquérito ao qual se teve acesso, não foi autorizada pelo juízo no qual se dera a sua apreensão. Então, Egrégia Corte, todo esse inquérito é nulo, todo ele decorre de prova ilícita. Por esta razão é que se deve conceder o salvo conduto.
(Quebra de Sigilo não Apenas dos Indiciados, mas de toda a comunicação de dados do Opportunity)
O juiz havia determinado a quebra do sigilo telemático não dos investigados, mas de toda a comunicação de dados do Opportunity. Ao invés de determinar a quebra do email da segunda paciente, por exemplo, determinou a quebra do sigilo do @opportunity.com.br . Se este juiz estivesse investigando um suposto crime praticado por um funcionário dessa Corte, teria determinado – pasmem Vossas Excelências – a quebra de sigilo do @stf.gov.br, e devassado a intimidade de todo o Tribunal, de todos os servidores, inclusive dos magistrados. E por causa dessa quebra genérica de sigilo telemático, admitiu ainda o juiz a legalidade [da quebra de sigilo] de toda a troca de mensagens dos investigados com seus advogados, contrariando o precedente dessa Corte tomado no HC 89025, relator o eminente Ministro Eros Grau, no qual reputou-se inaceitável a invasão do sigilo profissional para o fim de promover-se a instrução penal, porque baseada na violação do sigilo entre advogado e cliente. Essa decisão foi tomada, convém registrar, em face, igualmente, do Juiz da 6ª Vara Criminal de São Paulo.
Manifestação do Ministério Público Federal formulada pelo Procurador-Geral da República, o Dr. Antônio Fernando de Barros e Silva de Souza.
Remanesce presente o interesse na apreciação do cabimento do writ no que se refere ao pedido de revogação da superveniente prisão preventiva e da ratificação ou não da decisão liminar que a revogou.
(Desnecessidade de Debate sobre o alcance do Verbete Sumular 691. Incompetência do STF para Conhecer Originariamente de HC contra Decisão Proferida Por Magistrado de Primeiro Grau. Superveniente Decretação da Prisão Preventiva Prejudicial ao Conhecimento da Pretensão Originária Relativa à Temporária)
Ao ver do Ministério Público, o não cabimento do Habeas Corpus independe de qualquer de consideração sobre o enunciado da súmula 691 e de sua eventual flexibilização. É que a flexibilização da súmula pressupõe a existência de decisão anterior monocrática de Ministro de Tribunal Superior que indefira medida liminar em Habeas Corpus, e no caso, a propósito da decisão que decretou a prisão preventiva não há antecedente pedido de liminar nem respectiva decisão em Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. Portanto, não está em questão, ao ver do Ministério Público, a aplicação – flexibilizada ou não – da Súmula 691.
O caso, ao que penso, é de incompetência desta Corte Suprema para conhecer originariamente do pedido de Habeas Corpus contra decisão proferida por Magistrado Federal de primeiro grau visto que a competência originária, no caso, é do Tribunal Regional Federal da 3ª região nos termos do art. 108, inciso I, letra d da Constituição Federal. É importante ressaltar que tal compreensão parte do pressuposto – que considero acertado, com a devida vênia dos que possam entender em contrário – de que o decreto de prisão preventiva constitui no caso situação jurídica processual idônea a caracterizar a prejudicialidade da pretensão originária, como já acontecera com a subsequente decretação da prisão temporária, que se tornou sem objeto pelo decurso do tempo. Aliás, a sustentação do Ministério Público nesse aspecto parte do pressuposto, também, de que é legítima a superveniência de ato constritivo com fundamentação diversa, e o faz baseado em entendimentos sufragados nessa Corte, e eu me refiro a uma manifestação do Ministro Celso de Mello na Segunda Turma no Recurso de Habeas Corpus 83.799 do Ceará, em que afirmou: “a superveniente modificação do quadro processual, resultante de inovação no estado de fato, ou de direito, ocorrida posteriormente à impetração do Habeas Corpus, faz instaurar situação configuradora de prejudicialidade justificando-se, em consequência, a extinção anômala do processo”. O mesmo entendimento está anotado também no Habeas Corpus 82.056 do Ministro Celso de Mello, em que afirma no ponto: “a superveniente alteração do quadro processual, resultante da prolação de outro ato decisório, consubstanciador de nova decretação de prisão cautelar do paciente, faz instaurar situação de prejudicialidade da ação de Habeas Corpus, considera para esse efeito a novação jurídica do título legitimador da privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu.” Também entendimento que não discrepa à Primeira Turma, decisão [do ] Relator Ministro Carlos Britto: “o exame dos fundamentos que embasaram o indeferimento da liberdade provisória está prejudicado, dada a superveniência de novo título e fundamentação, fundamentação essa que agregou novos motivos da necessidade da custódia do paciente”.
Voto do Eminente Relator, o Ministro Eros Grau.
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- Vídeo
(Recusa do Magistrado a Prestar Informações ao STF)
Permito-me de pronto observar que seu [o das informações prestadas] caráter, rebarbativo, é coerente com a circunstância de as ‘informações’ aportadas aos autos pelo Juiz que a decretou serem evasivas – em verdade o Juiz negou-se a cumprir o que determinei – tendo sido ademais dirigidas ao ‘Ministro Eros Grau de Mello’. Inadmissível que um membro do poder judiciário desconheça os nomes corretos dos juízes desta Corte, o desvio, talvez irônico – o que consubstancia desrespeito a todos nós – é extremamente grave.
(Supressão Recorrente do Direito de Defesa e Exceção Constante ao Estado de Direito)
17. Não vivemos ainda um tempo de guerra, um tempo sem sol, embora de quando em quando o sintamos próximo a nós. Sobretudo quando os que nos cercam assumem a responsabilidade pelo combate ao crime e aos criminosos, atribuindo a si mesmos poderes irrestritos, transformando-se em justiceiros. Milícias que em outros tempos faziam-no às escondidas agora se reunem nas casas ao lado das nossas casas, entre nossos irmãos e amigos. Combate-se o crime com o crime, os linchamentos ocorrendo cotidianamente nas mídias.
Em outra ocasião observei que o Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas, instalando-se como regra que o imaginário social sustenta. Aqui e ali, no entanto, nesse ou naquele momento, no nosso tempo com azeda frequência, o Estado de direito tem sido excepcionado, com o que o direito de defesa resulta sacrificado.
Pois é disso que se trata, na raiz, quando cogitamos do Estado de direito. Como regra. Por isso usufruímos a tranquilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranquilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.
A regra do Estado de direito tem sido, no entanto, reiteradamente excepcionada entre nós. A classe média, sobretudo a classe média, já não a deseja senão para o irmão, o amigo, o parente de cada um. O individualismo que domina, o egoísmo que preside as nossas relações com o outro não quer mais saber da lei e da Justiça, que ‘só servem para soltar quem a polícia prende…’.
O trágico que se manifesta em nosso cotidiano está em que a exceção aqui se manifesta não como algo momentâneo, singular – como que a confirmar a regra – mas permanente. O seu caráter temporário é diluído e ela se estende no tempo. Este é o drama que suportamos. Agora somos mais originais. Pois é a própria sociedade que clama, de quando em quando, pela suspensão da ordem constitucional. Somos tão originais que dispensamos quaisquer déspotas para nos tornamos presa do pior dos autoritarismos, o que decorre da falta de leis e de Justiça. O estado de sítio instala-se entre nós no instante em que recusamos aos que não sejam irmãos, amigos ou parentes o direito de defesa, combatendo-os – aqui uso as palavras de PAULO ARANTES – como se fossem ‘parcelas fora da Constituição’.
Assim, ao abrir mão das garantias mínimas do Estado de direito, o que poderíamos chamar de a nossa sociedade civil submete-se a um estado de exceção permanente, prescindindo de qualquer déspota que a oprima.
(A Divisão Funcional x Separação de Poderes. A quem incumbe o “Combate à Criminalidade”.)
18. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. Divisão de funções, não separação de poderes, qual tenho insistido em textos acadêmicos e em inúmeros votos prolatados neste Tribunal.
O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), seja através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, quanto do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129,I).
(Conflitos entre o Combate à Criminalidade e os Direitos Individuais e Função do Judiciário)
19. O combate à criminalidade, garantia da segurança pública, inevitavelmente entra em testilhas, em certos momentos, com pretensões, legítimas ou não, de direito individual. Eis porque nos Estados de Direito há, à disposição dos cidadãos, um Poder Judiciário independente, com a função de arbitrar esses conflitos, declarando ao indivíduo quais constrangimentos o ordenamento jurídico o obriga a suportar, quais os que não se lhe pode impor.
(Participação dos Juízes em Investigações e Comprometimento de sua Isenção. Sistema Inquisitório e Supressão da Jurisdição)
Isso tem sido no entanto ignorado nos dias que correm, de sorte que alguns juízes se envolvem direta e pessoalmente com os agentes da Administração, participando do planejamento de investigações policiais que resultam em ações penais de cuja apreciação e julgamento eles mesmos serão incumbidos, superpondo os sistemas inquisitório e misto, a um tempo só recusando o sistema acusatório. Este, contemplado pelo nosso ordenamento jurídico, impõe sejam delimitadas as funções concernentes à persecução penal, cabendo à Polícia investigar, ao Ministério Público acusar e ao Juiz julgar, ao passo que no sistema inquisitório essas funções são acumuladas pelo Juiz. Basta tanto para desmontar as estruturas do Estado de direito, disso decorrendo a supressão da jurisdição. O acusado já então não se verá face a um Juiz independente e imparcial. Terá diante de si uma parte acusadora, um inquisidor a dizer-lhe algo como ‘já o investiguei, colhi todas as provas, já me convenci de sua culpa, não lhe dou crédito algum, mas estou a sua disposição para que me prove que estou errado’! E isso sem sequer permitir que o acusado arrisque a sorte em ordálias…
(Os Cânones da Ética Judicial: neutralidade, independência e imparcialidade)
20. Em outra ocasião detive-me sobre o tema da ética judicial, afirmando serem três, em linhas gerais, os seus cânones primordiais. A neutralidade, a independência e a imparcialidade.
21. – A neutralidade impõe que o juiz se mantenha em situação exterior ao objeto da lide a ser solucionada. O juiz há de ser estranho ao conflito. Seus interesses não devem, sob nenhuma maneira, entrar em jogo no conflito que ele deve resolver. Por isso e apenas assim será capaz de dizer o direito, não se engajando no conflito, mantendo-se estranho a ele.
Somente desde essa perspectiva podemos falar em neutralidade política de qualquer intérprete do direito, inclusive do intérprete autêntico, o juiz. Pois é certo que – ainda que na interpretação do direito deva prevalecer a força dos princípios [são eles que dão coerência ao sistema] – a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na praxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas; que o ato de julgar consubstancia uma experiência existencial.
A neutralidade do juiz há de ser concebida, portanto, exclusivamente no sentido acima indicado. Mas nesse sentido se impõe, plenamente. Haverá neutralidade quando nenhum interesse do juiz estiver em jogo no conflito que lhe incumbe resolver.
Essa neutralidade se desdobra em independência e imparcialidade.
22. A independência é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes do sistema e do governo. Permite-lhe tomar não apenas decisões contrárias a interesses do governo – quando o exijam a Constituição e a lei – mas também impopulares, que a imprensa e a opinião pública não gostariam que fossem adotadas. A vinculação do juiz à ética da legalidade algumas vezes o coloca sob forte pressão dos que supõem que todos são culpados até prova em contrário.
23. A imparcialidade, por fim, é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes das partes nos processos judiciais a ele submetidos. Significa julgar com ausência absoluta de prevenção a favor ou contra alguma das partes. Aqui nos colocamos sob a abrangência do princípio da impessoalidade, que a impõe.
(A Necessidade da Cabal desvinculação do Juiz da Atividade Investigatória e do “Combate ao Crime” )
24. Perdoem-me por falar em ‘interesses das partes’ e em ‘conflito’ no processo penal, mas desejo vigorosamente afirmar que a independência do juiz criminal impõe sua cabal desvinculação da atividade investigatória e do combate ativo ao crime, na teoria e na prática.
O resultado dessa perversa vinculação não tarda a mostrar-se, a partir dela, a pretexto de implantar-se a ordem, instalando-se pura anarquia. Dada a suposta violação da lei, nenhuma outra lei poderia ser invocada para regrar o comportamento do Estado na repressão dessa violação. Contra ‘bandidos’ o Estado e seus agentes atuam como se bandidos fossem, à margem da lei, fazendo mossa da Constituição. E tudo com a participação do juiz, ante a crença generalizada de que qualquer violência é legítima se praticada em decorrência de uma ordem judicial. Juízes que se pretendem versados na teoria e prática do combate ao crime, juízes que arrogam a si a responsabilidade por operações policiais transformam a Constituição em um punhado de palavras bonitas rabiscadas em um papel sem utilidade prática, como diz FERRAJOLI. Ou em papel pintado com tinta; uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma, qual nos versos de FERNANDO PESSOA.
As Reiteradas Violações aos Direitos Fundamentais
25. De que vale declarar, a Constituição, que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo’ (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica ‘devassa’.
Esses mandados ordinariamente autorizem (sic) a apreensão de ‘moeda nacional ou estrangeira’, como se sua posse fosse, por si só, ilícita. E jamais fica neles ausente o comando de que se apreenda, genericamente, computadores, nos quais tudo fica indelevelmente gravado, tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que é ‘inviolável o sigilo da correspondência’ (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou ‘deletada’, é neles encontrada? Por fim, a ordem de apreensão de automóveis, que nada dizem com a investigação, mas ensejam espetáculo imperdível nas mídias. Ainda que privem a família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. De que vale a garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) quando esses excessos tornam-se rotineiros?
(Controle de Constitucionalidade Difuso)
26. No HC 89.025/SP, de que fui relator para o acórdão, esta Corte execrou a possibilidade de devassa da comunicação entre cliente e advogado. O caso de que ora cogitamos evidencia porém que a prática, desgraçadamente, continua.
Vasculhada a casa, sobrevém a prisão temporária, instituto previsto em lei, a lei n. 7.960/89, mas cuja constitucionalidade pende de apreciação na Casa, em controle concentrado (ADI 3.360). Isso não exime contudo nenhum julgador do dever de proceder, em cada situação, ao controle difuso.
27. É óbvio o que vou dizer, mas deve ser dito: como a Constituição se sobrepõe a todo o ordenamento jurídico, a ninguém é dado produzir norma individual inconstitucional. Assim, no momento de editar a norma de decisão – especialmente quando se tratar de decisão restritiva de direitos individuais – é dever, do magistrado, refletir sobre sua constitucionalidade.
No julgamento do RHC n. 81.057 – impetrado por dedicado defensor público em favor de um réu pobre, visando a discutir a questão do porte de arma sem munição – aprendi, nos votos dos Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE e CEZAR PELUSO, que nem mesmo o amoldar-se a conduta ao tipo penal é suficiente para a condenação do acusado, devendo o julgador perquirir da ofensividade dessa conduta para fundamentar a necessidade da privação da liberdade de ir e vir. Em outros termos, o tipo deve ser lido por qualquer intérprete autêntico, no sentido de KELSEN, à luz da Constituição. O Juiz não pode limitar-se a invocar a previsão legal de prisão temporária, abstendo-se de verificar a constitucionalidade da ordem de prisão que vier a expedir.
(O Papel do Juiz no Processo Criminal)
28. Decisão memorável da Justiça paulista desenhou com precisão o papel do Juiz no processo criminal: “A mais importante missão do juiz criminal é resguardar os direitos fundamentais do cidadão frente ao poder do Estado. Ao juiz criminal cabe a função de resguardar e proteger os direitos individuais do homem diante do Poder Punitivo do Estado. Este o sentido desta decisão neste writ. Impedir que o poder punitivo do Estado violente os direitos individuais do paciente.” (TaCrimSP – HC 362.090, rel. Juiz MARCO NAHUM).
(Necessidade de Fundamentação do Despacho de Decretação da Prisão Temporária e Postulado da Não-Culpabilidade)
29. Por isso esta Corte afirmou que o despacho que defere a prisão temporária ‘deve ser devidamente fundamentado’ (ADI-MC 162/DF, relator o Ministro MOREIRA ALVES), com ‘elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar’ (HC 91.121, Ministro GILMAR MENDES). Quando das concessões unânimes dos HCs 88.025 e 89.501 acompanhei o voto condutor do Ministro CELSO DE MELLO, no sentido de que a prisão cautelar – aí incluída a temporária - ‘somente se legitima se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu. Precedentes. O postulado constitucional da não-culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV [e, acrescentaria eu, caput] – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem’.
(Exercício do Controle Difuso de Constitucionalidade da Prisão Temporária: Necessidade e Indispensabilidade da Medida)
30. O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. Daí que a primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação?
(Prisão Temporária para a Oitiva do Suspeito)
Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, n. LXIII) – e o temos afirmado aqui exaustivamente – o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade!
Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas as perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão.
(Prisão Temporária e Possibilidade de Destruição de Provas)
31. Tampouco se pode acolher a prisão para impedir que provas sejam destruídas sem que o suspeito tenha dado qualquer motivo para que se afirme essa possibilidade. Na dicção do Ministro CELSO DE MELLO, para tanto é indispensável ‘base empírica idônea’.
(Prisão Temporária Como Punição Infligida ao Suspeito)
32. Não falta quem diga que a prisão temporária é, ás vezes, a ‘única punição’ que o suspeito sofre. Mas prisão cautelar não é pena, de sorte que a circunstância de ter sido ela o único constrangimento por ele suportado consubstanciará prova cabal de que, não tendo sido condenado, o acusado não merecia ser punido.
(Prisão Temporária para a Agilização da Investigação)
33. Pior ainda é o argumento da ‘agilização’ da investigação. Pois antes de ser ágil é preciso que ela seja legal e necessária, inexistindo qualquer outra via para o seu curso. Há anos escrevi: “A legalidade é também a possibilidade – pelo menos a possibilidade – da efetivação dos direitos e garantias individuais: não ser arbitrariamente preso nem condenado, não ser torturado, não ter a casa invadida a qualquer hora da noite etc. Daí a observação, de ANTOINE JEAMMAUD, de que ‘a dominação através do direito apresenta uma especificidade que, pensando bem, faz dela um modo de dominação preferível a qualquer outro’ – que eu complementaria afirmando que o nosso drama está em que a legalidade e o procedimento legal resultam, inúmeras vezes, perversos e violentos, funcionando como as nossas derradeiras defesas, contudo, contra a perversidade e a violência’. E completei, mais adiante: “As alternativas diante das quais nos colocamos não permitem senão uma opção: a que privilegia o Estado de Direito, em oposição ao privilégio do Estado autoritário”.
(Processo Autoritário e Supressão do Devido Processo Legal)
Na aula magna com que se despediu da cátedra de processo civil, em junho de 2005, o Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA, meu colega no Largo do São Francisco – e ser seu colega, isso me honra sobremodo, isso me honra efetivamente – denunciou o ‘apetite tirânico e as inclinações despóticas que informam o ideal do processo autoritário, incivil’, para dizer que, graças a esse ideário, o que hoje vige é a regra de que ‘qualquer um pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, benefício que, após consumada a privação, lhe será integralmente concedido para que se queixe à vontade’. Tratando da liberdade e de bens, a regra vale tanto para o processo civil quanto para o processo penal, em ambos os casos afrontando a Constituição.
(Indevida Aplicação do ‘Princípio’ da Proporcionalidade como pretexto para a Supressão de Direitos)
34. Tenho criticado aqui – e o fiz ainda recentemente (ADF 144) – a “banalização dos ‘princípios’ [entre aspas] da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial do primeiro, concebido como um ‘princípio’ superior, aplicável a todo e qualquer caso concreto, o que conferiria ao Poder Judiciário a faculdade de ‘corrigir’ o legislador, invadindo a competência deste. O fato, no entanto, é que proporcionalidade e razoabilidade nem ao menos são princípios – porque não reproduzem as suas características – porém postulados normativos, regras de interpretação/aplicação do direito”.
No caso de que ora cogitamos esse falso princípio estaria sendo vertido na máxima segundo a qual ‘não há direitos absolutos’. E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responderá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo dos séculos para fazer, de súditos, cidadãos. Diante do inquisidor não temos qualquer direito. Ou melhor, temos, sim, vários, mas como nenhum deles é absoluto, nenhum é reconhecível na oportunidade em que deveria acudir-nos.
(Não Incidência do princípio da “Supremacia do Interesse Público Sobre o Individual” no Processo Penal)
35. Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da ‘necessária atividade persecutória do Estado’, a ‘supremacia do interesse público sobre o individual’. Essa premissa que se pretende prevaleça no Direito Administrativo – não obstante mesmo lá sujeita a debate, aqui impertinente – não tem lugar em matéria penal e processual penal. Esta Corte ensina (HC. 80.263, relator Ministro ILMAR GALVÃO) que a interpretação sistemática da Constituição ‘leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do direito de acusar’. Essa é a proporcionalidade que se impõe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supressão. A nos afastarmos disso retornaremos à barbárie.
(Possibilidade de Conversão de Habeas Corpus Preventivo em Liberatório)
36. Estou a me exceder, Senhor Presidente? Talvez. Perdoe-me, mas é o noviciado de quem nunca viu ilegalidade tão desabrida. A prisão temporária foi decretada, no caso dos autos, sem qualquer fundamento e sem representação da autoridade policial ou do Ministério Público, na ocasião em que rechaçada, pelo juiz do feito, prisão cautelar de diverso caráter (a preventiva, pedida pela autoridade policial). Note-se que entre prisão temporária e prisão preventiva não há relação de menos e mais. Uma e outra são distintas mercê de seu caráter, uma para atender necessidades da investigação, outra para a proteção da ordem pública e da instrução criminal. Vossa Excelência, substituindo-me durante o recesso, fez exatamente o que eu faria, ainda que certamente não lograsse revestir minha decisão de fundamentação jurídica tão densa.
Houve algumas críticas apaixonadas. Chegou-se mesmo a dizer que Vossa Excelência não poderia converter habeas corpus preventivo em liberatório. O que foi dito seria mais ou menos o seguinte: um cidadão bate às portas do Tribunal afirmando ‘tenho receio de ser preso’; quando o receio mostrar-se fundado, ele sendo efetivamente preso, o Tribunal haveria de dizer-lhe: ‘seu pedido está prejudicado; agora o senhor não tem mais receio de nada, pois está preso; vou mandar o seu caso para o arquivo e o senhor, querendo, comece sua via crucis outra vez, para dar tempo a seus algozes de infligir-lhe a ilegalidade que desejam’. Era isso o que pretendiam os que o criticaram? O despacho de Vossa Excelência foi de um acerto irrepreensível. Eu não teria feito melhor, embora concluísse da mesma forma.
(Ilegalidade da Decretação da Prisão Preventiva e Tentativas de Intimidação do STF)
37. Depois veio o inimaginável: a prisão preventiva, antes expressamente afastada, acabou por ser decretada a pretexto de que, ao remexer os guardados existentes na residência do paciente, encontraram-se dois papeluchos apócrifos. Nada além do que desrespeitar a Suprema Corte por via oblíqua, como bem decidiu Vossa Excelência.
E as agressões intimidatórias a todos nós? E o gabinete de Vossa Excelência sendo invadido pela bisbilhotagem e coisas mais?
38. Querem nos intimidar e não se intimidam de mostrá-lo às claras. Não conhecem a História. Não sabem que ninguém ocupa por acaso a cadeira que foi de RIBEIRO DA COSTA. Ignoram o perfil de dignidade de Vossa Excelência. Não se dão conta de que nós, na bancada, não desonraremos a sucessão de GONÇALVES DE OLIVEIRA, de ADAUCTO, de BALEEIRO e, sobretudo, de EVANDRO, HERMES e VICTOR NUNES.
As baionetas da ditadura não conseguiram vergar esta Corte. Não o logrará o discurso autoritário denunciado pelo Ministro CELSO DE MELLO. Pior do que a ditadura das fardas é a das togas, pelo crédito de que dispõem na sociedade. A nós cabe, no entanto, o dever de, exercendo com sabedoria nosso poder, impedi-la.
Pergunto novamente, senhor Presidente: estou a me exceder? Agora respondo eu mesmo, afirmando que não. É que ainda ressoam neste plenário sábias palavras recentemente pronunciadas pelo Ministro MARCO AURÉLIO: ‘É hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matéria, inibindo uma série de abusos notados na atual quadra, tornando clara, até mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do abuso de autoridade, considerado o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, para a qual os olhos em geral têm permanecido cerrados’ (HC 91.952/SP). Concedo a ordem, Senhor Presidente, nos exatos termos dos dois despachos de Vossa Excelência, que ora reafirmo e endosso. Ao fazê-lo, cumpro simultaneamente dois inarredáveis deveres deste Supremo Tribunal Federal: o de garantir os direitos de quem os pleiteia e o de afirmar a prevalência do ordenamento jurídico, a supremacia da Constituição e a autoridade suprema desta Corte.
Eminente Ministro Cézar Peluso
Uma coisa é fato novo. Outra coisa é prova nova de fato velho.
- Vídeo. Pedido de Esclarecimento ao Relator a respeito de quais fatos novos teriam embasado a superveniente decretação da prisão preventiva.
- Vídeo. Voto sobre as Preliminares.
Eminente Ministro Menezes Direito
O que pode a verdade nua e crua contra o prestígio cintilante da mentira? (Anatole France)
Eminente Ministro Marco Aurélio
- Vídeo. Manifestação, pela ordem, para averbar a desnecessidade de afetação do julgamento ao pleno.
- Vídeo. Manifestação, pela ordem, para apontar a existência de preliminares, e a conveniência de serem objeto de votação em apartado.
- Vídeo. Esclarecimentos e voto sobre as preliminares.
Permito-me, Presidente, fazer uma recapitulação, e diria que a essa altura
nós temos pontas e não temos meio. Explico melhor: nós temos um habeas, no Supremo, que está sendo julgado; e temos outro habeas, em tramitação no Tribunal Regional Federal, pendente de apreciação, pendente de crivo jurisdicional; não temos mais o habeas que foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça, e não temos porque numa visão - que tenho ressaltado inclusive em ementas de acórdão – equivocada, o Relator do habeas que estava tramitando no Superior Tribunal de Justiça, ante a liminar deferida por Vossa Excelência – sabidamente ato precário e efêmero – declarou o prejuízo da impetração. Por isso mesmo, quando suplanto o verbete 691 da Súmula – porque a ele se sobrepõe a Constituição Federal – e defiro uma medida acauteladora, pedagogicamente lanço item na decisão para esclarecer que esse deferimento não repercute na sequência do Habeas em curso no Superior Tribunal de Justiça.
No Superior Tribunal de Justiça – e procedi à leitura da decisão do Ministro Arnaldo Esteves – houve o deferimento parcial da liminar, e aí não podemos potencializar a separação como se tivéssemos partes estanques no pronunciamento judicial, a ponto de desconhecer que em sítio que não diz respeito ao último elemento da decisão, o dispositivo, houve pronunciamento sobre a matéria. A leitura da decisão liminar no Superior Tribunal de Justiça fez-me concluir que se concedeu a liminar para que houvesse o acesso, o acesso dos profissionais representantes dos envolvidos no inquérito ao que já se continha no mesmo inquérito ou nos mesmos inquéritos. Indeferiu-se, sim – e o habeas se mostrou preventivo – o salvo conduto, e se indeferiu por não se vislumbrar em simples notícia de jornal risco efetivo à liberdade de ir e vir do paciente.
No Supremo nós tivemos a impetração de deste habeas no dia 11 de junho, e aí sobreveio a temporária, a temporária em 04 de julho. O que ocorreu aqui: requereu-se, no Tribunal Regional Federal, diante do fato novo, a concessão da medida acauteladora visando afastar a prisão temporária? A resposta é negativa. Requereu-se, no Superior Tribunal de Justiça, mesmo diante da sinalização do Relator quanto à relevância do que versado, mas simples ausência do risco, que veio a ser transformado em gravame? Não. E aí eu me sinto muito lisonjeado, no que mais uma vez ‘se acreditou no taco’ do Supremo Tribunal Federal, porque per saltum se requereu no Habeas Corpus aqui impetrado.
Houve, Presidente, o afastamento da temporária, isso em 9 de julho; e sobreveio, veio à balha, a preventiva, em 10 de julho, e o afastamento deste último ato de constrição ocorreu em 11 de julho, sendo que o prejuízo do Habeas proclamado no Superior Tribunal de Justiça data de 13 de agosto de 2008. É a recapitulação dos fenômenos verificados no campo jurisdicional.
Impossibilidade de: (A) “Redirecionamento” do Habeas Corpus Contra Atos Constritivos Supervenientes e; (B) Da “Conversão” de HC “Preventivo” em “Liberatório”.
Eu não posso conceber que um habeas corpus preventivo seja redirecionado a mais não poder; que um habeas corpus preventivo se torne um habeas corpus liberatório, e uma vez alcançada a liberdade do paciente, se tendo outros atos subsequentes de constrição, ele tenha também como objeto esses outros atos. Se o fizesse teria que imaginar que este habeas corpus, se perdurasse a tramitação, poderia servir futuramente para até mesmo afastar a eficácia de uma sentença condenatória; para afastar a eficácia de um acórdão prolatado por força de apelação, e que confirmasse essa mesma sentença condenatória; um acórdão prolatado já em sede extraordinária pelo Superior Tribunal de Justiça negando provimento ao especial, e aí eu transformaria o habeas corpus preventivo em verdadeira panaceia, servindo portanto para fulminar todo e qualquer ato judicial.
O que houve: nós tivemos – e se ultrapassada a questão iremos ao mérito – um ato, um longo ato, que implicou o histórico das investigações verificadas até então, ato do juízo federal, e também resultou na determinação de busca e apreensão. Presente a lei de regência da temporária – e não interpreto o que se contém no artigo primeiro, inciso III, a ponto de cogitar da temporária automática em face do crime – tivemos que o juízo lançou, de forma correta ou não, nesse ato, as premissas para chegar ao cerceio da liberdade de ir e vir do paciente. Fulminado o ato, verificada a busca e apreensão, ante elementos que ele considerou suficientes a respaldarem a preventiva a teor do disposto no artigo 312, formalizou um novo título a resultar na prisão do paciente. Diria que, ante esse novo título, e ante o resultado alcançado – muito embora no campo precário e efêmero, mas com projeção definitiva face a liminar de Vossa Excelência – ante esse novo título, a rigor teríamos um quadro a desafiar uma nova impetração. Onde? No Supremo, per saltum, com queima de etapas? Não! No Superior Tribunal de Justiça? Também Não! Mas no próprio Tribunal a que vinculado o autor do ato de constrição, vinculado o Juiz Federal. Por isso é que creio que a ótica do Ministério Público Federal é a ótica mais consentânea com a organicidade do Direito, com a dinâmica do Direito, com a jurisprudência do Tribunal no que, repito, já não estamos aqui a julgar prisão decorrente da temporária, mas prisão decorrente de um título novo. Daí concluir que a impetração, tal como formalizada – e já flexibilizamos para redirecioná-la, tendo em conta a temporária –, surtiu os seus efeitos, não ensejando desdobramentos outros, muito menos – e seria uma supressão de instância talvez, não sei, mas considerado o voto do Relator, muito agradável, para o paciente – muito menos para ocasionar a supressão de instância.
Assento a competência do Tribunal e digo que essa impetração, por já ter surtido todos os efeitos que poderia surtir, encontra-se prejudicada. É como voto.
Eminente Ministro Presidente Gilmar Mendes
“Redirecionamento” e “Conversibilidade” como formas de conferir efetividade ao HC. Necessidade de Aprimoramento da Doutrina.
(…) se nós, diante de um mal sucedido habeas corpus preventivo, depois decidíssemos, optássemos por considerá-lo prejudicado para que se começasse a via crucis, agora a do habeas corpus reparatório ou liberatório, certamente nós estaríamos laborando no sentido da não efetividade de um instituto que certamente é dos mais eminentes desse arsenal jurídico que a Constituição fornece ao indivíduo e ao cidadão, de modo que me parece que nós temos inclusive que laborar, elaborar, densificar a doutrina da conversibilidade do habeas corpus preventivo em liberatório, para evitar exatamente esse tipo de sanha que se possa cometer.
Proclamação Parcial do Resultado (Relativo às Preliminares).
“Preliminarmente, o Tribunal conheceu do habeas corpus, vencido em parte o Senhor Ministro Marco Aurélio, que também superava a Súmula 691 mas averbava a prejudicialidade quanto à prisão preventiva.”
[1] Já se apontou a necessidade de o colegiado atender a esse ponto, sobre o qual muitas vezes têm claudicado os Tribunais. Tudo indicava que no julgamento em questão repetir-se-ia o equívoco, evitado por haver o eminente Ministro Marco Aurélio consignado a existência das preliminares e averbado a necessidade de deliberação em apartado (veja o trecho do vídeo). Se há distintos e inconfundíveis “fundamentos” (rectius: “questões”), cada qual bastante e suficiente para, de per si, determinar a sorte do jurisdicionado, a cada julgador impõe-se o dever de votar especificamente a seu respeito, sendo inadmissível a ominosa “votação em bloco”.
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